作為憲法權(quán)利的營業(yè)自由

孫來鳳

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225000

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作為憲法權(quán)利的營業(yè)自由

孫來鳳

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225000

“營業(yè)自由”在近代中國憲法文本中是流行的關(guān)鍵性詞語，自日本傳入中國以后，對近代中國的憲法文本產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。近代中國憲法文本中的“營業(yè)自由”基本含義有多重表達(dá)，且區(qū)別于商法所能涉及范疇內(nèi)的含義。“營業(yè)自由”在近代中國憲法文本中出現(xiàn)比較頻繁，表明該詞語具有其獨(dú)特的法律功能。從歷史演變的角度可以看出，隨著國家本位主義營業(yè)觀占據(jù)統(tǒng)治地位，“營業(yè)自由”這一憲法性詞語在當(dāng)代憲法文本中不復(fù)存在。

營業(yè)自由；憲法；比例原則

" Freedom of business" is a popular constitution key words in modern Chinese constitutional text.The words after introduced into China from Japan，has produced important influences on the constitutional text of modern China.Modern Chinese constitutional text of the basic meaning of the business of freedom in multiple expression." Freedom of business" appear frequently in the modern Chinese constitutional text，shows that the words have the unique legal function.From the point of historical evolution，with the concept of national selfish departmentalism business dominance，" Freedom of business" ceased to exist in the contemporary constitutional text. Key words: Freedom of business；The constitution；Principle of proportionality

一、營業(yè)自由的涵義分析

從歷史的角度看，傳統(tǒng)的重農(nóng)抑商的思想和相關(guān)政策并沒有直接體現(xiàn)對商行為的抑制上，而是更多地體現(xiàn)在對商人社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體地位的抑制上，近代世界各國的憲法中，大多已經(jīng)承認(rèn)了營業(yè)自由。亞當(dāng)·斯密曾經(jīng)指出：如果自由經(jīng)商和婚姻自由的權(quán)利受到侵害，就會(huì)對人自由支配的權(quán)利造成影響，個(gè)人想做但不會(huì)對他人造成影響的權(quán)利受到影響。”[1]假如營業(yè)自由受到影響，個(gè)人就無法發(fā)揮自己的財(cái)力，會(huì)導(dǎo)致工商業(yè)進(jìn)步受到限制。因此，必須對營業(yè)自由進(jìn)行深入探究。[2]

(一)近代中國憲法文本中營業(yè)自由

通過對近代憲法文本的研究，可以發(fā)現(xiàn)，營業(yè)自由在中國近代憲法文本中存續(xù)時(shí)間長達(dá)近四十年之久，并且多以“自由營業(yè)”、“營業(yè)之自由”、“選擇職業(yè)之自由”等詞語形態(tài)存在。在《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》頒布之前，營業(yè)自由與其他基本權(quán)利或自由并列而存在，體現(xiàn)了近代憲法中營業(yè)自由被視為是人民的一項(xiàng)重要權(quán)利。從《中華民國臨時(shí)約法》起，營業(yè)自由被放在國計(jì)民生這一章節(jié)之下，但這并不能說明，營業(yè)自由自此不再屬于人民的基本權(quán)利。因?yàn)楫?dāng)時(shí)除了人民的權(quán)利與義務(wù)這一章節(jié)規(guī)定權(quán)利義務(wù)之外，與生計(jì)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)被單獨(dú)規(guī)定在生計(jì)這一章中，與教育有關(guān)的權(quán)利義務(wù)被單獨(dú)規(guī)定在教育一章中，由于營業(yè)自由與國民生計(jì)息息相關(guān)，將其規(guī)定在“國計(jì)民生”一章中便有其合理性。

自從《中華民國鄂州臨時(shí)約法》中首次使用自由營業(yè)一詞，營業(yè)自由就被作為一個(gè)憲法性觀念被固化。在近代憲法文本中，營業(yè)自由具有三種含義，即職業(yè)選擇自由、經(jīng)商自由以及工作自由。所謂職業(yè)選擇自由應(yīng)當(dāng)是狹義上的營業(yè)自由，只是賦予了民眾憲法層面上的選擇職業(yè)的自由權(quán)利，其僅停留在選擇之上，而營業(yè)自由不僅是選擇職業(yè)的自由，還是一種反對壟斷和獨(dú)占的公序原則。所謂經(jīng)商自由，即指人民從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的自由，這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)往往具有營利的目的，經(jīng)商自由是近代憲法文本中營業(yè)自由所應(yīng)當(dāng)包括的含義。所謂工作自由，不僅包括職業(yè)選擇的自由，也包括經(jīng)營的自由，是從更廣層面上闡述營業(yè)自由的內(nèi)涵。近代憲法文本中營業(yè)自由的含義在不同的憲法語境各不相同，但無論營業(yè)自由的含義如何改變，近代憲法文本中營業(yè)自由的核心要素都包含謀生。

營業(yè)自由在近代憲法文本中之所以出現(xiàn)表述不統(tǒng)一的現(xiàn)象，是歷史變遷的產(chǎn)物，執(zhí)政團(tuán)體的改變使得憲法文本中營業(yè)自由表述的改變。但無論如何，辛亥時(shí)期的憲法文本將營業(yè)自由得以固化，營業(yè)自由在近代憲法文本中就已經(jīng)超過特定工商業(yè)者、資產(chǎn)階級以及商人的狹隘范疇，成為公民普遍享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。

(二)營業(yè)自由的含義

在對營業(yè)自由的含義進(jìn)行探究時(shí)，有學(xué)者僅從教義學(xué)角度進(jìn)行分析，這樣本身就具有局限性，只停留在字義、詞義的解釋上，那是語言學(xué)家的事情，而作為法學(xué)研究者，應(yīng)當(dāng)結(jié)合學(xué)科理論，聯(lián)系各部門法，從統(tǒng)一的大角度進(jìn)行釋意，而不應(yīng)當(dāng)割裂部門法的聯(lián)系，甚至于脫離法學(xué)理論進(jìn)行研究。傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為，營業(yè)自由屬經(jīng)濟(jì)自由的范疇。經(jīng)濟(jì)自由與人身自由、精神自由共同構(gòu)成了近代憲法所確認(rèn)的“三大自由”。[3]一般而言，憲法上的營業(yè)自由包括職業(yè)選擇的自由、執(zhí)行職業(yè)的自由這兩個(gè)方面。

營業(yè)自由作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一個(gè)概念，是經(jīng)濟(jì)自由的一個(gè)分支部分。營業(yè)自由對于個(gè)體而言，本身就是經(jīng)濟(jì)自由的體現(xiàn)之一，經(jīng)濟(jì)自由的內(nèi)涵又不僅限于營業(yè)自由，關(guān)系相當(dāng)于言論自由是政治自由的一種體現(xiàn)。營業(yè)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利，是對經(jīng)濟(jì)個(gè)體的一種保護(hù)，不僅關(guān)系到個(gè)體最基本的生產(chǎn)問題，還關(guān)系到人格問題，因此對于營業(yè)自由的保護(hù)被很多國家納入到憲法的范疇，即使對于某些沒有入憲的國家而言，也在法律或判例中予以保護(hù)，美國就采取這樣的一種做法。營業(yè)自由關(guān)乎生存和人格的特點(diǎn)，使得其被列為與人權(quán)同樣重要的地位，應(yīng)當(dāng)由每個(gè)人或團(tuán)體平等而普遍的享有。[4]營業(yè)自由作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)自由，在一定程度上影響營業(yè)財(cái)產(chǎn)，關(guān)乎到個(gè)人和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國對于營業(yè)自由均有所理論探究。德國基本法就明確規(guī)定，所有的德國人都享有選擇職業(yè)、工作崗位以及培訓(xùn)場所的自由。雖然德國基本法只規(guī)定了職業(yè)選擇的自由，但法官通過解釋使得營業(yè)自由由職業(yè)選擇自由中分化出來。在德國，職業(yè)自由由兩部分組成，一部分是選擇職業(yè)的自由，另一部分是執(zhí)行職業(yè)的自由，營業(yè)自由則被等同于執(zhí)行職業(yè)的自由。美國憲法中并沒有直接援引營業(yè)自由這一術(shù)語，但是普遍認(rèn)為，美國憲法中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)當(dāng)然地把營業(yè)自由含括在內(nèi)。美國最高院在判例中曾做出了這樣的解釋，個(gè)人選擇職業(yè)的自由作為自由的基本內(nèi)容而由政府保護(hù)，這種職業(yè)一經(jīng)選擇則成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)和權(quán)利的一部分，可以看出，美國的營業(yè)自由包含著職業(yè)選擇的自由。我國臺(tái)灣也沒有直接確認(rèn)營業(yè)自由這一概念，而是選擇了工作權(quán)這樣的表述，通過大法官的解釋，工作權(quán)的含義中當(dāng)然的包含了營業(yè)自由，即選擇職業(yè)的自由和執(zhí)行職業(yè)的自由。

根據(jù)各國的研究，一般認(rèn)為，職業(yè)自由包含著營業(yè)自由的含義。完整的營業(yè)自由不僅包括選擇職業(yè)的自由，還包括以何種方式營業(yè)的自由，也就是我們通常所說的執(zhí)行職業(yè)的自由，張知本先生所言：“如營業(yè)不能自由，則個(gè)人不能發(fā)展自己之財(cái)力，以行其交易上之自由競爭，勢必使工商業(yè)無顯著之進(jìn)步。”。[5]此處的“營業(yè)自由”即為“經(jīng)商自由”。但是這種自由不得違反平等原則以及公共利益。

(三)營業(yè)自由的權(quán)能

營業(yè)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由四個(gè)要素組成。其中當(dāng)然的含括了營業(yè)進(jìn)入自由，以及與其相對應(yīng)的營業(yè)退出自由。所謂營業(yè)進(jìn)入的自由與營業(yè)退出的自由，指的是權(quán)利主體有權(quán)依據(jù)自己的選擇和意愿進(jìn)入或者退出某個(gè)行業(yè)。這里更多地強(qiáng)調(diào)的是一種平等的地位與公平的競爭，即某個(gè)營業(yè)，并不應(yīng)該只壟斷在個(gè)別先入者手中，而對于已經(jīng)進(jìn)入某行業(yè)的權(quán)利主體而言，其退出時(shí)也是基于自己的意愿，而不是基于不法原因被隨意逼迫的。這樣做更有利于促進(jìn)社會(huì)不斷發(fā)展，促使市場經(jīng)濟(jì)更有活力的運(yùn)行，給權(quán)利主體的營業(yè)提供保障，在一定程度上防止了壟斷。第二個(gè)要素當(dāng)然的包括了所選擇的行業(yè)的屬性，一般為了促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更好的保障公民的生存權(quán)，基本上不對行業(yè)地屬性有過多的限制，中國有句古諺，即三百六十行行行出狀元，如果對行業(yè)屬性有過多的限制，將會(huì)不利于作為人的個(gè)體的發(fā)展。但是無論如何，不能違法是底線，即必須是法律所允許的范圍內(nèi)的行業(yè)。只有在法律允許的范圍之內(nèi)，才能得到國家的保障和政府的支持，所獲得的財(cái)產(chǎn)才能被法律保護(hù)，在此基礎(chǔ)上獲得的職業(yè)成功才能被社會(huì)其他成員所尊重和敬仰。有了這一系列外在的保證與激勵(lì)，權(quán)利主體才能在所選擇的行業(yè)里盡情舒展抱負(fù)，而不是束手束腳，畏首畏尾。經(jīng)營決策的自由也應(yīng)當(dāng)是營業(yè)自由的的當(dāng)有之意。在具體項(xiàng)目的營業(yè)過程中，會(huì)遇到一系列問題，或謀求企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，或解決現(xiàn)存的危機(jī)，這些都需要企業(yè)做出一系列決策，所以營業(yè)自由應(yīng)當(dāng)當(dāng)然的包含經(jīng)營決策的自由，對其予以憲法上的保護(hù)，這樣才能夠更好的促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展以及管理人員的智力發(fā)揮。無救濟(jì)即無權(quán)利，在對營業(yè)自由進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)同時(shí)注重對其的救濟(jì)，權(quán)利的存在都內(nèi)在的蘊(yùn)含著被侵犯的高風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榭倳?huì)有人為了某些目的不自覺或者有意的突破權(quán)利的邊界，如果不規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)，就很容易放任侵害。同時(shí)，基本權(quán)利的主體自身可能存在一系列的問題，這時(shí)需要政府的救濟(jì)以幫助其繼續(xù)存續(xù)，從而修補(bǔ)漏洞，促進(jìn)市場有序運(yùn)行，良好的有能力的政府在營業(yè)自由的保障中發(fā)揮著不可或缺的作用。

二、營業(yè)自由的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

(一)營業(yè)自由權(quán)利的主體

營業(yè)自由作為一項(xiàng)主觀權(quán)利，究竟是誰擁有的權(quán)利，根據(jù)基本權(quán)利理論以及各國憲法文本的表述與憲法實(shí)踐，可以認(rèn)為營業(yè)自由的主體應(yīng)當(dāng)包括兩類：個(gè)人與法人。[6]一般而言，基本權(quán)利是一種無論種族、性別、身份的差異，只要是人就當(dāng)然可以享有的普遍性的權(quán)利。[7]這里的“人”乃是近代傳統(tǒng)個(gè)人主義意義上，具備一種“可辨識(shí)”的個(gè)體性或個(gè)別性的人。[8]“在國家出現(xiàn)之前，存在有一個(gè)人人平等的‘自然狀態(tài)’在自然狀態(tài)中，人人都擁有依據(jù)自然法而當(dāng)有的全部權(quán)利”。[9]在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，雖然“營業(yè)自由”，在西方各國經(jīng)歷了從對營業(yè)自由的抗?fàn)幍綘I業(yè)自由的入憲之漫長過程，但最終“營業(yè)權(quán)超出了特定商人、工商業(yè)者、資產(chǎn)階級特權(quán)的狹隘范圍，而成為公民可以普遍地、共同地享有的一種基本權(quán)利，營業(yè)自由的權(quán)利觀也因法律的規(guī)定而成為人權(quán)、憲政和市場經(jīng)濟(jì)中的一種基本觀念而深入人心”。[10]營業(yè)自由作為一項(xiàng)主觀權(quán)利，根據(jù)阿列克西的憲法權(quán)利理論，不難發(fā)現(xiàn)，由自由、請求權(quán)、權(quán)力三部分構(gòu)成。其中，自由是前提，請求權(quán)使得實(shí)現(xiàn)自由成為一種可能，而權(quán)力則使得自由得以增加。由誰享有這三部分，即營業(yè)自由的擁有主體，依據(jù)各國憲法文本中的表述以及各國憲法的基本權(quán)利理論與實(shí)踐，可以認(rèn)定為個(gè)人與法人。不論各國憲法如何表述，個(gè)人作為基本權(quán)利的享有主體已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，營業(yè)自由作為基本權(quán)利的一種亦不例外。且作為營業(yè)自由享有主體的不僅局限于擁有本國國籍的人，還包括無國籍人和外國人，這一點(diǎn)無論是在日本、德國還是美國等國家都有相同的規(guī)定。由于營業(yè)自由是一種非政治性權(quán)利，在基本權(quán)利普遍化和全球化的趨勢下，這種非政治性權(quán)利被認(rèn)為及于所有人。且營業(yè)自由作為經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，關(guān)乎人的最根本的生存問題，不僅對個(gè)人生存有重要影響，關(guān)乎個(gè)人人格，同時(shí)對整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也有重要作用，因此應(yīng)當(dāng)及于所有人。憲法對于營業(yè)自由的構(gòu)建更多地體現(xiàn)了個(gè)體主義思維，是將其作為公民的基本權(quán)利來討論，因而缺乏了團(tuán)體主義思維，這就必然導(dǎo)致團(tuán)體或法人的基本權(quán)利安排不甚明晰。法人作為法律擬制的人，可以被當(dāng)作真正的法律上的人來對待。一般而言，根據(jù)權(quán)利性質(zhì)來劃分法人是否可為主體。對于人身性質(zhì)的基本權(quán)利如生存權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)本身就排除法人所有。而對于非人身性質(zhì)的權(quán)利，法人可成為主體。德國《基本法》便有明確規(guī)定，對于按基本權(quán)利的性質(zhì)能夠適用于法人的，應(yīng)當(dāng)適用。但值得注意的是，基本權(quán)利是用來防范國家的不正當(dāng)侵犯，而國有企業(yè)與國家之間關(guān)系十分密切，所以將國有企業(yè)排除在基本權(quán)利的主體范圍之內(nèi)。但隨著改革開放，國有企業(yè)開始承擔(dān)公共任務(wù)，甚至包括一些營利性質(zhì)的任務(wù)，因此，在憲法中對國有企業(yè)的建構(gòu)起既保障又限制的功能劃分。

(二)營業(yè)自由權(quán)利針對的對象

誠如卡爾·施密特所言，以歷史發(fā)展的眼光來看，真正的基本權(quán)利本質(zhì)上是享有自由的個(gè)人的權(quán)利，而且是與國家相對峙的權(quán)利。[11]營業(yè)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利，其內(nèi)涵在于賦予人民可以對抗國家侵害的基礎(chǔ)，也就是一般所謂的防御功能，強(qiáng)調(diào)人民得以援引基本權(quán)來防御國家對其的侵害，之后由于福利國家的形成，基本權(quán)作為主觀面向的功能發(fā)展出請求國家提供給付或請求國家作為的權(quán)利，但這并不改變基本權(quán)利面向國家擁有的事實(shí)。

三、營業(yè)自由的意義及法律地位

(一)營業(yè)自由的意義

營業(yè)活動(dòng)不僅關(guān)乎到個(gè)體的生存，即它不僅僅是作為一種謀生手段而存在，除此之外還能夠促使人的個(gè)性的發(fā)展，以及自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。人們在從事營業(yè)活動(dòng)的過程當(dāng)中，不僅能使自己的物質(zhì)利益得到滿足，生存權(quán)得到保障，還能夠使自己的精神利益得到極大的豐富，比如工作的進(jìn)步能獲得成就感，在工作中的表彰能滿足榮譽(yù)感，創(chuàng)造能力以及實(shí)踐能力也能夠在工作中得到極大的提升，工作不僅提供給人展現(xiàn)體力的機(jī)會(huì)，而且能夠提供給人腦力活動(dòng)的機(jī)會(huì)。營業(yè)活動(dòng)不僅能促使個(gè)人的全面發(fā)展，同時(shí)能促進(jìn)整個(gè)社會(huì)關(guān)系的形成。人人能有所勞就使得社會(huì)上不會(huì)有閑散人員，減少了社會(huì)的不確定因素。人人得以從事自己選擇的職業(yè)有利于個(gè)體的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，因此，營業(yè)自由作為一項(xiàng)基本權(quán)利有其存在的必要性。憲法中與營業(yè)自由關(guān)系最為密切的便是勞動(dòng)權(quán)，但勞動(dòng)權(quán)與營業(yè)自由具有很多差異。勞動(dòng)權(quán)在我國憲法中包括了獲得勞動(dòng)機(jī)會(huì)的權(quán)利、獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利以及獲得勞動(dòng)條件的權(quán)利，其區(qū)別于憲法層面的營業(yè)自由。營業(yè)自由是一種防御權(quán)利，而勞動(dòng)權(quán)是受益權(quán)的一種。通過比對前述勞動(dòng)權(quán)和營業(yè)權(quán)的內(nèi)容，也可以發(fā)現(xiàn)兩者的差異。勞動(dòng)權(quán)和營業(yè)自由并不相同，因此不能替代存在，而應(yīng)當(dāng)將營業(yè)自由從勞動(dòng)權(quán)中導(dǎo)出，單獨(dú)作為憲法文本中的一項(xiàng)基本權(quán)利。

(二)營業(yè)自由在基本權(quán)利中的定位

作為憲法的重要內(nèi)容和核心的基本權(quán)利，其相關(guān)理論也必然是憲法相關(guān)理論中的重要內(nèi)容，從某種程度上來說，憲法被當(dāng)作是一部基本法，調(diào)整著國家以及公民的關(guān)系。社會(huì)由每個(gè)獨(dú)立而有意識(shí)的個(gè)體構(gòu)成，這些個(gè)體每天并不是完全安于自己的軌跡內(nèi)運(yùn)行，而且整體的素質(zhì)和法律素養(yǎng)也參差不齊，很可能造成彼此間的碰撞與摩擦。這些個(gè)體所享有的權(quán)利本身就不能被量化，數(shù)量龐雜，而且隨著社會(huì)的發(fā)展，權(quán)利內(nèi)容本身的外延及內(nèi)涵也有可能發(fā)生變化。因此，對于將所有基本權(quán)利都羅列于憲法文本中的要求是非常苛刻的，并且?guī)е磺袑?shí)際的意味。除了憲法文本中所列舉的一些基本權(quán)利外，必然存在某些沒有被憲法文本羅列的基本權(quán)利，對于是否在憲法文本中窮盡列舉基本權(quán)利，各國做法不一。有的將基本權(quán)利當(dāng)作是列舉性權(quán)利，有的將基本權(quán)利當(dāng)作是底線性權(quán)利。所謂底線性權(quán)利，即為憲法文本中只確立原則性條文，這種原則性條文就是一種底線，無論基本權(quán)利數(shù)量如何龐雜，無論以后社會(huì)如何變遷，這些條文都能更好的保障人民的基本權(quán)利，這種原則性規(guī)定往往更利于適應(yīng)時(shí)代的變遷與社會(huì)的發(fā)展。而對于具體的關(guān)乎基本權(quán)利的細(xì)節(jié)則交由法律和法官進(jìn)行確定與補(bǔ)充。而列舉性的做法有其優(yōu)點(diǎn)，能夠以憲法文本的形式更明確具體的保障公民的基本權(quán)利，但是其卻缺乏靈活性，對于憲法文本中的疏漏權(quán)利，公民得不到強(qiáng)有力的保障的依據(jù)。對于如何采用兩種模式，美國與大陸法系的德國和法國做法不一樣。在美國，憲法中采用的是底線性做法，憲法修正案中明確規(guī)定權(quán)利法案中未被列舉的基本權(quán)利同樣不能被輕視以及不受來自政府的干預(yù)。德國與法國的做法則相同，由于受到法典主義的影響，在憲法中采用列舉性原則，德國在其聯(lián)邦憲法第三十三條和一百零四條中采用了列舉的做法，但是公民的基本權(quán)利并不僅僅局限于這兩個(gè)條文的列舉。德國的憲法法院的法官們以及法國的憲法委員會(huì)通過制定案例法的做法同樣可以對公民的其他基本權(quán)利予以確認(rèn)和保護(hù)。我國憲法中也是采用了列舉性的做法，但顯然對于基本權(quán)利的保護(hù)范圍并不局限于憲法的羅列，目前我國的營業(yè)自由則屬于沒有被憲法文本羅列的基本權(quán)利，而是包含在經(jīng)濟(jì)自由與勞動(dòng)權(quán)的規(guī)定當(dāng)中。但營業(yè)自由卻被現(xiàn)在大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被憲法文本羅列，從經(jīng)濟(jì)自由與勞動(dòng)權(quán)中分離出來單獨(dú)存在。因?yàn)闋I業(yè)自由關(guān)乎到個(gè)體的生存，以及有最基本的生存權(quán)所必然相關(guān)的人格權(quán)，同時(shí)對于市場經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展以及公共利益的維護(hù)有至關(guān)重要的作用。筆者贊成這種說法。

四、營業(yè)自由的規(guī)制

(一)營業(yè)自由限制的原因

營業(yè)自由的作為憲法性權(quán)利存在有其固有的必要性。從功能主義角度看，憲法和普通法都是為了保障人民更好的享有自由，普通法更多地是通過對人的限制而實(shí)現(xiàn)對自由的保障，即劃定一定的界限，而憲法則是對自由保障原初目的的回歸，營業(yè)自由亦是對這種原初目的回歸。從社會(huì)契約理論角度看，由國民讓渡權(quán)力給國家，在國家形成之前，人人平等而自然地享有權(quán)利，而營業(yè)自由作為一項(xiàng)生存所需要的自由權(quán)利，其更應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而及于一切人。

營業(yè)自由雖然是憲法所保護(hù)的基本權(quán)利，但不是一項(xiàng)絕對權(quán)利，它也需要法律對其予以限制。美國學(xué)者有一種憲法上的假設(shè)，既要考慮經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，又要對這種自由予以正當(dāng)?shù)南拗疲@一點(diǎn)同樣是適用于憲法上營業(yè)自由的。對營業(yè)自由的限制并不是一成不變的，隨著價(jià)值觀和時(shí)代的變化，其限制的方法、內(nèi)容以及領(lǐng)域也不斷變化。

在談到對營業(yè)自由的限制理由的時(shí)候，學(xué)者們通常從兩個(gè)角度進(jìn)行論證，第一則屬市場的缺陷，第二則是法律本身的特點(diǎn)。

一是從市場和政府的管制關(guān)系的角度來進(jìn)行論證的。有些學(xué)者甚至認(rèn)為完全放任的財(cái)產(chǎn)論實(shí)際上是對私人利益較高與公共利益的一種價(jià)值選擇。市場本身有其固有的缺陷，不受政府的介入，市場將導(dǎo)致壟斷，不受監(jiān)督的市場也將會(huì)產(chǎn)生如安某一樣的詐騙行為，這一系列問題容易產(chǎn)生市場的失靈，從而使得對經(jīng)濟(jì)自由的限制有其必要性。市場的失靈在市場經(jīng)濟(jì)中是一種客觀且無法避免的現(xiàn)象。為了彌補(bǔ)市場缺陷，避免由失靈引起的損失，國家需要運(yùn)用各種手段來調(diào)節(jié)和規(guī)制市場的運(yùn)行，包括對市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)制。這時(shí)候包括合適的法律和制度在內(nèi)的一系列手段將被適用。沒有這些手段的介入，市場不會(huì)產(chǎn)生最大價(jià)值的效率。而營業(yè)活動(dòng)作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要組成，對其進(jìn)行必要的限制自然也是必需的。二是從法學(xué)的角度出發(fā)，論證限制營業(yè)自由的合理性。正如新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南所言：“在任何交易或交換中，個(gè)人參加者有一種作偽、欺詐、騙取和違約的自私自利的動(dòng)機(jī)。法律、習(xí)慣、傳統(tǒng)、道德教訓(xùn)—這些都是設(shè)計(jì)出來或演化形成以限制或控制這些短期私利的做法。……沒有合適的法律和制度，市場就不會(huì)產(chǎn)生任何價(jià)值最大化意義上的‘效率’。[12]無論哪種自由都容易被濫用，因此為了社會(huì)福利和社會(huì)公共利益，必須對自由加以限制，這同樣適用于營業(yè)自由。基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制這一點(diǎn)，已經(jīng)成為了人們的共識(shí)，關(guān)鍵是分析其正當(dāng)性基礎(chǔ)。學(xué)界目前主要有兩種關(guān)于基本權(quán)利限制的觀點(diǎn)：第一種是內(nèi)在限制說，第二種是外在限制說。內(nèi)在限制說主張，基本權(quán)利有其內(nèi)在界限，并非不受任何的約束，其內(nèi)在界限就在于，不能侵犯另一基本權(quán)利。內(nèi)在限制說認(rèn)為：每個(gè)人都生活在社會(huì)中，這個(gè)社會(huì)由差異的個(gè)體組成，他們之間必然會(huì)存在摩擦以及時(shí)常會(huì)處于緊張狀態(tài)，為了保障各自的利益，基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在限制，由此可見，對基本權(quán)利的限制不能被視作是對其的侵害，而應(yīng)當(dāng)是符合基本權(quán)利本質(zhì)的選擇。外在限制說不同于內(nèi)在限制說，其認(rèn)為基本權(quán)利本身沒有邊界，但為了維護(hù)公共利益的需要，給其法律上的規(guī)制至關(guān)重要。目前這種做法為多數(shù)國家采納，一般各國憲法在規(guī)定基本權(quán)利的同時(shí)給其設(shè)定了一定的界限，我國憲法第51條便有相關(guān)規(guī)定。同理，營業(yè)自由應(yīng)當(dāng)受法律的限制，符合法律保留原則的相關(guān)要求。憲法基本權(quán)利直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能體現(xiàn)，排除行政法規(guī)和措施的限制。營業(yè)自由的限制大體包括對營業(yè)時(shí)間和地點(diǎn)的限制，是否為正當(dāng)?shù)墓ぷ餍再|(zhì)的限制以及特殊行業(yè)的營業(yè)資格的限制這幾個(gè)方面。營業(yè)時(shí)間過短將無法維持勞動(dòng)者必要的生活，營業(yè)時(shí)間過長由于生產(chǎn)者的營利目的，可能枉顧勞動(dòng)者的身心健康，為了尋求平衡，應(yīng)當(dāng)對營業(yè)時(shí)間予以限制，世界各國均有相關(guān)規(guī)定。比如我國規(guī)定娛樂場所在凌晨兩點(diǎn)至早晨八點(diǎn)這一時(shí)間段不允許營業(yè)。營業(yè)地點(diǎn)的選擇往往會(huì)對利潤的獲得造成影響，往往人流密集的地段更有利于商場的營業(yè)，而娛樂場所的存在可能會(huì)影響周邊居民的生活質(zhì)量，事關(guān)公共利益。因此，對營業(yè)地點(diǎn)的限制也有必要性，否則商家會(huì)運(yùn)用資金優(yōu)勢盤踞好的地段，這樣往往會(huì)造成壟斷以及對社會(huì)公共利益的侵害。除了對營業(yè)時(shí)間和營業(yè)地點(diǎn)的限制，對工作的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)予以限制，不得違背善良風(fēng)俗以及法律的規(guī)定，不能違背社會(huì)公德。對某些領(lǐng)域還應(yīng)當(dāng)設(shè)置市場準(zhǔn)入，比如登記和特許等。

(二)對營業(yè)自由的反限制

韓大元就曾提出：“在限制基本權(quán)利的時(shí)候，需要嚴(yán)格遵循比例原則，進(jìn)行利益衡量，以確保憲法維護(hù)公共利益與保障人權(quán)的價(jià)值能夠得到實(shí)現(xiàn)。[13]對營業(yè)自由的限制有其正當(dāng)性，但是對營業(yè)自由的限制應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則，即應(yīng)當(dāng)確定營業(yè)自由限制的邊界。這需要深入探討政府和市場的邊界理論。現(xiàn)在有觀點(diǎn)認(rèn)為，有為的小政府和有效的大市場的結(jié)合運(yùn)行是未來國家憲政的發(fā)展方向，只有這樣才能促進(jìn)社會(huì)福利的發(fā)展。在面對營業(yè)自由這一基本權(quán)利時(shí)，對其限制的限制是給政府劃定的界限，即政府在對基本權(quán)利進(jìn)行限制的時(shí)候應(yīng)當(dāng)遵循一系列原則，否則必然會(huì)造成對市場正常秩序的干擾，我國藥店距離相關(guān)問題就能說明這一點(diǎn)。近年來越來越多的地方各政府部門取消了對藥店距離的限制，原先對藥店這一營業(yè)的相關(guān)限制的目的是在于防止藥品經(jīng)營企業(yè)之間競爭并且保障經(jīng)營這的效益，但在我國卻演變?yōu)閷λ幍昃嚯x的限制，這樣經(jīng)營者往往會(huì)因?yàn)榫嚯x的原因而放棄對某營業(yè)地段的選擇，這樣其實(shí)在某種程度上限制了自由競爭，使得先前的經(jīng)營者壟斷了以藥店距離為半徑的圓形區(qū)域，這樣做無法達(dá)到預(yù)期目的。就藥品經(jīng)營行業(yè)而言，對于營業(yè)地址的選擇應(yīng)當(dāng)交由市場調(diào)整，而政府更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是藥品的安全監(jiān)督問題。在進(jìn)行營業(yè)自由限制的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則、比例原則、適當(dāng)性原則和必要性原則。世界各國對于基本原則的限制重要的依據(jù)就是對公共利益的維護(hù)，在提到公共利益與個(gè)人利益的沖突時(shí)，很多人都會(huì)選擇傾斜保護(hù)公共利益，但其實(shí)公共利益并不當(dāng)然具備高于個(gè)人利益的位階，只是價(jià)值選擇的結(jié)果。當(dāng)對個(gè)人利益進(jìn)行限制時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮到保護(hù)的法益與犧牲的法益之間的大小等一系列問題。而且公共利益這一概念本身就具有模糊性和不確定性，以這樣一個(gè)不確定的因素來限制基本權(quán)利，這樣的做法是不科學(xué)的。所以對于基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)綜合適用各項(xiàng)原則，在法律實(shí)踐中，往往存在一些法律和法規(guī)，它們打著維護(hù)公共利益的旗號(hào)，從表面上也符合比例原則和必要性原則，它們符合形式主義的要求，但卻違反實(shí)質(zhì)主義，對基本權(quán)利造成侵害，使得憲法上規(guī)定的基本權(quán)利淪為紙面上的權(quán)利，這點(diǎn)在對營業(yè)自由進(jìn)行限制的時(shí)候一定要予以杜絕。

五、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的營業(yè)自由

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展并沒有為法律規(guī)制經(jīng)營行為帶來太多的空白，但隨之也產(chǎn)生了一些新的問題，比如網(wǎng)購平臺(tái)在制定規(guī)則和限制權(quán)利時(shí)所形成的私行政的正當(dāng)性問題就是亟待說明的問題。在天貓超市進(jìn)行購物時(shí)，常常會(huì)出現(xiàn)商家正在接受處罰的字眼，這種處罰權(quán)就是一種私行政。私行政作為與公行政相對應(yīng)的概念，其權(quán)利的來源基礎(chǔ)往往在于契約，企業(yè)為了排除國家的干預(yù)以及防止不良競爭的出現(xiàn)，往往會(huì)聯(lián)合起來形成契約，以行業(yè)協(xié)會(huì)的形態(tài)解決某些問題，筆者認(rèn)為這樣做有利于形成小政府大市場的局面。賦予行業(yè)自治權(quán)，避免政府權(quán)力的膨脹，將有利于激發(fā)市場的活力。但這種私行政仍應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，法律可苛以行業(yè)協(xié)會(huì)一定的責(zé)任以及界限，從而充分發(fā)揮私行政的有利作用。要想論證淘寶等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對于商家的處罰和限制是否具有正當(dāng)性，就需要從私行政的正當(dāng)性進(jìn)行入手研究。首先，需要明確的是，私行政保護(hù)的是私益，要想論證私行政的正當(dāng)性，首先需要明確私益的正當(dāng)性。國家不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)公益，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人的私益，公共利益的基礎(chǔ)同時(shí)也是公益和私益的整合，不能夠?qū)⑺揭婧凸娣指铋_來進(jìn)行討論，否則不利于兩者保護(hù)。我國學(xué)界欠缺對于私益的研究，對于私益的深入探討往往來自于其他的學(xué)科，這種情況必然會(huì)導(dǎo)致對于公益的研究大打折扣，因?yàn)檫@種對于社會(huì)利益格局的認(rèn)識(shí)存在偏差。私益不僅有利于對社會(huì)個(gè)體的保護(hù)，更能協(xié)調(diào)公益的最終實(shí)現(xiàn)，社會(huì)由個(gè)人組成，公益從某種程度上也是私益的集合，私益的存在必然有其正當(dāng)性。公益在某些情況下很容易成為集團(tuán)利益的掩蓋，而集團(tuán)利益往往是一種掌握在少數(shù)人手中的利益集合，這時(shí)候便需要公行政和私行政的統(tǒng)一作用來監(jiān)督這種情況。前述私行政的存在基礎(chǔ)是基于一種私契約，要想論證私行政的正當(dāng)性，同時(shí)需要論證私契約的正當(dāng)性。奧爾森在其著作《權(quán)力與繁榮》一書中對私契約有一定的論證，在奧爾森的市場擴(kuò)展性政府建立的前提下，對私人契約與個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的可靠保護(hù)，這都是奧爾森所提倡的。私行政的存在有其正當(dāng)性，但應(yīng)當(dāng)對其予以規(guī)制，這樣才能充分發(fā)揮其優(yōu)勢。

六、結(jié)語

我國憲法理論界已經(jīng)搭建起了研究營業(yè)自由的理論框架，即關(guān)于憲法自由保護(hù)的范圍、限制以及對營業(yè)自由限制的合憲性論證的階層式思考。同時(shí)，營業(yè)自由作為基本權(quán)利的一種，其在權(quán)利體系中所處的位置以及權(quán)利之間的相互關(guān)系也應(yīng)當(dāng)有進(jìn)一步的探討。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，一系列新問題產(chǎn)生，比如淘寶作為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對入駐商家營業(yè)自由的限制實(shí)際上涉及到平臺(tái)權(quán)力的問題，這些都是需要以后進(jìn)行深入探討的問題。

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孫來鳳(1994-)，女，漢族，江蘇如皋人，揚(yáng)州大學(xué)，法律碩士在讀

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