網盤銷售淫穢視頻案件司法實踐問題與對策建議

潘成波

（315700 浙江省象山縣人民檢察院 浙江 象山）

網盤銷售淫穢視頻案件司法實踐問題與對策建議

潘成波

（315700 浙江省象山縣人民檢察院 浙江 象山）

近年來，隨著網絡技術的發展，網盤越來越為人們熟知。網盤，又稱網絡U盤、網絡硬盤，是由互聯網公司推出的在線存儲服務，向用戶提供文件的存儲、訪問、備份、共享等文件管理功能。網盤方便了人們的工作生活，但也為犯罪提供了便利。近期，公安機關加大了打擊力度，查處了一批案件。去年下半年至今，本人辦理了多件該類案件，比如張某某、李某販賣淫穢物品牟利案件。雖然大部分案件都能順利辦結，但在辦理中也發現了一些問題。

一、案件辦理中遇到的主要問題

（一）對被告人量刑過重

根據2004年9月6日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；數量達到規定五倍以上的，認定為情節嚴重；達到規定標準二十五倍以上的，認定為情節特別嚴重。

而現在的網盤一個就至少可以儲存1000個淫穢視頻文件，銷售一個網盤，就會屬于情節特別嚴重，量刑起點在有期徒刑十年以上。但是網上一般銷售一個網盤的價格在100元以內，這就導致了銷售一個網盤，獲利100元以內，但卻會被判處十年以上有期徒刑，明顯的罪責刑不相當。

本人辦理的第一個這類案件，公安機關對犯罪嫌疑人銷售的網盤鑒定了600多部視頻，最后認定犯罪嫌疑人情節特別嚴重，量刑起點就是有期徒刑十年，而其獲利只有100元。最后因為犯罪嫌疑人有自首情節，法院判處了有期徒刑五年多，但這比搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪的量刑還重，明顯的量刑過重。

（二）取證不規范

1.從網盤中提取視頻文件不夠規范

對于這類電子證據，公安機關提取時應當制作電子證據提取筆錄。但在辦理的多起該類案件中，公安機關并未制作電子證據提取筆錄。后來才補充出具情況說明，說明整個提取的過程。在原來的提取過程中，沒有及時制作相應的提取筆錄，提取證據的過程不夠規范。

2.取證不夠及時

案發后，這些存在問題的網盤會被網盤公司封號，導致無法再登錄該帳號，也就不能再下載視頻文件進行鑒定。如果需要再進行鑒定，就需到網盤公司申請恢復，恢復后再進行下載。而這會產生兩個問題，一是導致取證時間過長，取證成本過大；二是恢復之后的網盤數據是不是與原來一致。

3.視頻文件的保存方式不統一

一個案件中，公安機關即使從一個網盤內下載視頻文件，容量依然很大，不僅下載耗時，證據的保存也存在問題。部分案件中視頻被刻錄成光盤，雖然不容易被修改，但耗時很長。而部分案件則保存在移動硬盤中，也存在損壞、被修改等問題。

（三）查辦隨意

PISA項目在國際教育評估上的影響力越來越大，引起了教育工作者的思考.PISA的評價理念、評價方法以及評價內容等給我國教育評價體系提供新了一種參照.本文分析PISA2012數學測評題和2012年南京市中考題的異同，由此得到一些啟示.

公安機關對于下載視頻文件存在隨意性。對一部視頻進行鑒定，需要鑒定人員全部觀看，這需要很長的時間，更不用說一個案件中涉及的視頻文件成百上千。而鑒定人員的精力是有限的，多起案件中公安機關都是從網盤內下載幾十部視頻進行鑒定，其他的都不下載鑒定，當作不是淫穢視頻，但也有幾個案件公安機關下載六七百部視頻進行鑒定，公安機關查辦這類案件時存在隨意性，這會導致最后的量刑存在巨大的差異。比如張某某販賣淫穢物品牟利案件中公安機關從涉案的一個網盤內下載了600多個視頻文件進行鑒定，量刑起點為有期徒刑十年以上，而李某販賣淫穢物品牟利案件中公安機關只鑒定了30個淫穢視頻文件，其量刑在有期徒刑三年以下，但是二人銷售一個網盤的獲利卻是相差不大的。

二、產生上述問題的主要原因

（一）司法解釋滯后

2004年的《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》是在網盤興起之前頒布的，針對的對象仍是傳統的網絡傳輸，20部淫穢視頻通過網絡傳輸、下載出售給購買者需要很長時間，但1000部視頻通過網盤只需幾秒。該司法解釋隨著網絡的發展，已嚴重滯后，不能適應當前的形勢，亟需修改完善。

（二）法律規定不健全

雖然刑事訴訟法將電子證據作為一種新的證據類型規定下來，但對于取證規則、保全規則、認定規則等，均沒有詳細的規定。在這類案件中，對于下載的視頻，部分偵查人員將其保存在移動硬盤中，但也有刻錄成光盤的。保存在移動硬盤中的視頻，容易被篡改、損毀，但刻錄成光盤，可能一個案件涉及到的視頻就有上百部，刻錄保存需要花費很大的人力物力。對于電子證據的保存等問題，急需要明確的規定。

（三）調查成本高、定罪標準低

三、對策建議

（一）完善相關司法解釋

2004年實施的相關司法解釋已不適應網絡技術的發展，亟需修改完善。雖然涉黃的案件是我們重點打擊的，但也要做到罪責刑相適應。僅以涉案的視頻文件數額定罪處罰，不能與被告人的主觀惡性、社會危害性相對應，販賣次數、獲利數額等因素均應考慮在內。

（二）規范取證程序

網盤銷售淫穢視頻這類案件中，視頻作為案件中最重要的證據，對定罪起著決定性的作用，取證必須嚴格規范。取證過程中的每個環節，均要相應的法律文書予以印證。提取時，必須要作出相應的提取筆錄，詳細說明從何處提取，從何人提取。

視頻的提取要及時，保存要完善。涉案視頻因為存儲在網盤中，容易被修改、刪除，網盤也存在被查封的危險，在案件調查時就要及時提取、全部提取。視頻的保存，也要統一保存的介質，盡力避免被篡改、被毀損。

（三）健全工作機制

網盤銷售淫穢視頻案件，雖然公安機關查處的數量較多，但案情簡單，宜建立快速辦理機制，由專門的人員負責審查起訴。同時與公安機關、法院協調，做到統一移送、統一審理，使這類案件能夠盡快地得到處理，同時也使被告人感受到相同情節相同處罰，真正做到公平公正。

潘成波（1987～），男，浙江象山人，華東政法大學法學專業，現工作于浙江省象山縣人民檢察院。