論國際私法中的法律規避

賀雋佳

（201306 上海海事大學 上海）

論國際私法中的法律規避

賀雋佳

（201306 上海海事大學 上海）

國際私法中的法律規避是指國際民商事法律關系主體為了避開本應當適用的對其不利的法律，故意制造或改變某種連結點從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。該制度具有悠久歷史，對于維護國際法律秩序、促進國際民商事交往具有重要意義。本文試從法律規避制度之界定及認定、對象和效力等理論分歧入手，分析其在國際私法中存在的問題，并針對問題提出完善意見。

國際私法；法律規避；適用；問題；完善

一、法律規避在國際私法中的界定和認定

國際私法中的法律規避之界定問題，簡而言之即為其性質是什么，這就涉及到其與相關概念的關系——其中最典型的是法律規避制度與公共秩序保留制度的關系問題。公共秩序保留制度是指，某國法院因適用依據本國沖突規范本應適用之國外法會與法院地的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸，而排除適用該國外法的制度。公共秩序保留制度已經成為國際私法理論及實踐領域普遍公認的一項制度。法律規避制度與公共秩序保留制度均通過排除某國外法的適用，來維護本國法律之權威，進而保護了本國主權完整。基于兩種制度之間的共同點，有些學者即認為法律規避是公共秩序保留制度的一種特殊形式，其為包含關系。例如，英國法律即將法律規避界定為公共秩序保留的一種。然而，兩種制度的區別也顯而易見：在行為主體、產生原因、法律后果和保護對象等方面均有所不同。綜上所述，基于兩種制度的種種區別，對于國際私法中的法律規避制度的界定問題，應當采獨立性質說，其為國際私法中的一項獨立法律制度。

二、國際私法中法律規避制度現狀

1.法律規避制度缺乏獨立性

例如我國在內的一些國家在本國國內有關國際私法的相關法律規范中并沒有明確出現法律規避的概念、構成和效力等基本原理，而僅僅是一筆帶過——表面對法律規避的界定出現偏差，并未將該制度預設為一項獨立制度，這顯然缺乏合理性。我國對于法律規避問題，只是在這些法律中進行了表述，但是該制度的具體應用、構成、原理等，并沒有明文規定，具體的操作也沒有明確的規范，該制度的獨立性還有待加強。

2.法律規避的對象確定不科學

國際私法中的法律規避之對象應當確定為既包括國內法，也包括國外法；既包括實體法，也包括沖突規范。首先，從實踐層面分析，在國際私法糾紛處理中，規避國內法與規避國外法的現象均大量存在，其都挑戰與擾亂了國際法律秩序；其次，規避國外法律的適用的深層本質是規避了本國沖突規范，實際上也沖擊了本國法律的權威；再次，并非只有實體法關涉當事人的權利與義務，若非經過沖突規范指引，也無法觸及適用實體法層面；最后，將國外法也納入法律規避的對象范疇是國際私法發展趨勢，不少國家或地區以用立法形式將其確定——因為根據對等原則，倘若一國對于規避國外法之行為不加以限制或規范，則被規避之國家在遇此情況時也一般會采用相同的態度，不利于國際法律秩序的穩定、阻礙國際民商事交往順利開展。

3.“禁止法律規避”的規定和私法原則及管轄權的適用規定相悖

在國際私法領域，存在與國內民商事法等私法領域同樣的“法無明文規定不禁止”的原則。也就是說，在法律沒有明確條文規定何種行為是法律所禁止的前提下，該行為即被允許；倘若想要禁止一種行為，必須在相關法律條文中進行明示，以保證法律的可預見性，從而維護私法權威與私法秩序。大多數國家的沖突規范，一般未出現明確禁止當事人自由選擇或改變、制造連結點以排除一國法律適用的法律條文，則該種行為不應當被禁止。換言之，禁止該種所謂的“法律規避”則違反了國際私法中的“法無明文規定不禁止”原則。

三、完善國際私法中法律規避制度的建議

1.明確法律規避制度的獨立性

正如上文對法律規避制度之界定的分析，法律規避與國際法中的其他相關制度雖有極為緊密的聯系，但區別更加明顯。法律規避制度是國際私法中的一項獨立制度，其存在有其自身獨特的價值與意義。因此，一方面，在意識層面必須統一認識，樹立與鞏固法律規避為獨立制度之理念；另一方面，各國有必要借鑒相關國家之經驗，在立法上對法律規避制度的獨立性加以肯定。通過立法的手段，在相關法律中設立專章規定該制度，將在法律中一筆帶過的法律規避問題進行詳細的解釋，并對其對象、效力等基礎性概念進行詳盡描述，通過這種立法上的規定，能夠增強該制度的可操作性，大量的實踐，能夠使該制度在人們的意識中地位得到提升，這也是完善法律規避制度的必要前提和關鍵。同時，在理論界，要加強對該制度的理論研究，將法律規避問題作為單獨的研究方向，增加其重要性，將其在涉外法律中相對獨立出來，提升其獨立性。

2.增加規避國外法的效力規定

世界上大部分國家對于規避國外法的行為未做明確規定，這是因為：否定規避本國法的行為效力，可以達到限制適用國外法的目的，而由于規避國外法本身就能夠限制國外法的適用，因此對于規避國外法之行為效力未置可否，同樣與本國立法者的本意不謀而合。不論從實踐層面、理論層面還是國際趨勢看，只要符合法定構成要素的法律規避制度均應當由立法加以規定，不論其對象為國內法還是國外法；并且，完全有必要采納“規避國外強行法無效”的觀點，而對于規避其他類型的國外法時通過綜合分析當事人和行為的有關情況，認定其效力——只有這樣，才能更加全面地利用法律規避制度性調整國際民商事法律關系、平衡各國間的利益，從而維護國際私法秩序之穩定。

3.規范法律規避制度的程序性規定

由于當事人能夠通過適用管轄權的相關規定，使自身本應被認定為無效的法律規避行為“重獲新生”，因此，為了使約束及規范法律規避現象的立法規定發揮實際效力，必須從理論及制度方面理順其與類似管轄權選擇等相關程序性制度之關系?？梢詮囊幏懂斒氯诉x擇順序方面入手，采用立法條文明確管轄權選擇與法律適用選擇的順序；此外，可以在法律條文或司法解釋中明確規定因逃避對法律規避行為的制約規范而做出的管轄權選擇之效力待定——這也需要司法工作人員進行詳盡、周密之審查，無疑增加了其工作量，因此，具體落實、操作方面等仍有待研究。

[1]趙相林.《國際私法(第四版)》[M]，中國政法大學出版社,2014年.