對宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪的解讀

吳實慧

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

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對宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪的解讀

吳實慧

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073

《刑法修正案(九)》的通過，填補了我國刑法體系中關于煽動恐怖活犯罪的空白，刑法的早期干預行為是刑法發揮其保護作用的重要表現。本文主要是對修正案第一百二十條之三中的相關要素進行的初步解讀和探討。

講授；發布；煽動

刑法修正案(九)將第一百二十條之三規定為“以制作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的，處……”作為一個新罪名，筆者認為有必要對其予以界定，以更好適用于司法實踐。

一、對“以講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義”的解讀

(一)對“講授”的把握

不少學者認為將“講授”的方式入罪，會導致擴大刑法的打擊面，損害公民行使憲法賦予的言論自由權利等問題。而在筆者看來將“以講授的方式宣揚恐怖主義、極端主義”入罪是不僅有利于保護國家利益、公共利益，其存在也有相當的合理性和必要性。任何人不因思想受處罰。①換句話說，人的思想是自由的，任何人的思想都不得作為刑罰處罰的對象，也就是說，只有人的行為才可以作為刑罰處罰的對象，法律的責任應是懲罰外部的行動。②也即無行為即無犯罪。一般來說，言論的定位是介乎于思想和行為之間，③而對于言論到底能否歸屬為行為的一種，目前理論上有這樣幾種觀點：(1)言論是行為的延伸。該觀點主張，言論是用來做事情的，而不是表述事情的；④(2)言論不是行為；(3)言論是否是行為，要根據具體情況。該觀點主張言論并不一定都是行為，要根據具體情況判斷。⑤但是，言論是否是行為的標準是什么，無法得出定論。

學界關于言論與行為的爭論始終各執一詞，沒有定論，在此，筆者主張陳忠林老師的觀點，我們認為言論是歸屬于行為的，但同時我們必須認識到一點：言論，作為一種特殊的行為方式，根本原因在于言論不僅能作為實施犯罪的手段，更重要還在于它也可以作為一種工具滿足人類人類思想的交流。⑥

(二)對“發布信息”的認定

筆者認為，本法條所稱的“發布信息”是指，在互聯網上等平臺上用文字、語音等形式記載宣揚恐怖主義、極端主義的內容。例如，美化已經實施過的恐怖活動或者其人員。在筆者看來，“講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義”必須具有公開性、公然性，但這并不否定非公開講授、發布信息的可罰性，只是說，非公開的“講授、發布信息”不符合本罪的構成要件，應予以行政處罰，也可能構成教唆、從犯等。

二、對“煽動”的解讀

這里的“煽動”是指，對不特定人實施的，目的在于使其產生實施恐怖活動的主觀惡意，或者強化其已經產生的實施恐怖活動的主觀惡意的行為。

“煽動”具有如下特點：第一，煽動者的主觀方面表現為，煽動者慫恿他人產生犯罪的主觀惡意進而鼓舞他人將犯罪惡意現實化；第二，“煽動”內容往往是某種可以引起和強化他人想要實施犯罪的主觀意愿，并且因“煽動”多涉及國家安全和公共安全，其內容多是對國家和政權的質疑、詆毀、誹謗等，威脅著國家治理和社會安全；第三，“煽動”一般是在公開場合，并且是人多的場合。

“煽動實施恐怖活動”必須受到刑法的禁止和懲罰。《刑法修正案(九)》規定的一百二十條之三，其中“制作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的”行為可視為實施恐怖活動的初級階段，它雖然不會造成類似暴力恐怖活動那樣直接性、殺傷性、毀滅性、慘烈性的嚴重后果，但其在各種具有直接損害結果的恐怖活動行為中所起到作用不能忽視。煽動者，煽動實施恐怖活動的行為，不僅嚴重威脅了國家和社會的公共利益，也是威脅著人們的人身和財產安全的不安定因素，必須用刑法予以嚴懲，才能真正有效保護國家安全和社會安全。

筆者以為，“煽動實施恐怖活動”的犯立案標準不需要要以“煽動”已經產生法律效果為前提。但是，并不是說“煽動實施恐怖活動”沒有損害法益的可能性和威脅性，不存在潛在威脅和傷害的行為是不可能構成犯罪的，否則，便不符合刑罰的正當化要求。而“煽動實施恐怖活動”的傷害可能性應取決于兩點：一是所煽動的言論的性質；二是煽動實施恐怖活動的后果。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003：121.

②[法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京：商務處版社，2006，2：128.

③陳嘉映.語言哲學[M].北京：北京大學出版社，2003：237-242.

④陳忠林.刑法學(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

⑤馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：159.

⑥陳忠林.刑法學(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

[1]李湛軍.恐怖主義與國際治理[M].北京：中國經濟出版社，2006.

[2]張家棟.全球化時代的恐怖主義及其治理[M].上海：上海三聯書店，2007.

D924.3；D

A

2095-4379-(2017)06-0248-01

吳實慧(1990-)，女，漢族，湖北京山人，中南財經政法大學刑事司法學院，刑法學碩士，研究方向：中國刑法學。