解構(gòu)與重構(gòu)：論高校法律顧問制度的突圍*

游倬銳 徐桐桐

廣東金融學(xué)院，廣東 廣州 510520

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解構(gòu)與重構(gòu)：論高校法律顧問制度的突圍*

游倬銳 徐桐桐

廣東金融學(xué)院，廣東 廣州 510520

當(dāng)今高校對于法律服務(wù)的需求，其服務(wù)內(nèi)容數(shù)量大，涉及法律問題趨于多樣化及專業(yè)化，原有的高校法律顧問制度已遠遠不能滿足。本文通過對我國高校法律顧問制度進行解構(gòu)，從運行模式、機構(gòu)設(shè)置、職能等方面剖析現(xiàn)行高校法律顧問制度的存在問題，同時借鑒其他領(lǐng)域法律顧問制度的成功經(jīng)驗及不足，重構(gòu)高校法律顧問運行模式，希冀對我國高校法律顧問制度的完善與發(fā)展有所裨益。

解構(gòu)；重構(gòu)；高校法律顧問；制度設(shè)計

一、解構(gòu)：中國高校法律顧問制度現(xiàn)狀

國內(nèi)高校引進法律顧問制度由來已久，但由于高校涉法事務(wù)呈現(xiàn)較為零散的特點，且領(lǐng)導(dǎo)層未給予足夠的重視，其發(fā)展一直處于停滯狀態(tài)。大多數(shù)高校，其法律顧問制度空有其形，未有其實。十八大四中全會后，教育部出臺了《中共教育部黨組關(guān)于認真學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會精神的通知》這一指示性文件，旨在推動依法治校，響應(yīng)依法治國的精神。在此背景下，完善高校法律顧問制度被提到了各大高校的日程表上。下面是我國高校法律顧問制度現(xiàn)狀一覽表：

決策層人員構(gòu)成薪資職能制度優(yōu)點制度缺點高校法律顧問制度現(xiàn)狀校黨委會校長辦公室學(xué)術(shù)委員會及教職工代表大會外部聘用專門律師固定薪酬固定薪酬+提成承包給律師事務(wù)所固定顧問費+辦案費用固定顧問費按時間收費主要體現(xiàn)在事后救濟,即訴訟代理方面;事前合規(guī)性風(fēng)險審查與防范力度較弱專業(yè)化程度高,處理效率高,效果好,不影響教學(xué)對高校內(nèi)部事務(wù)不夠了解,費用高昂,涉法事務(wù)后續(xù)服務(wù)難以跟進且法律風(fēng)險的事前防范能力較弱內(nèi)部校內(nèi)教師兼職固定薪酬底薪+辦案費用底薪+辦案補貼底薪+股權(quán)(部分民辦高校)教師兼職與聘用律師相結(jié)合固定薪資固定薪資+辦案提成1.對學(xué)校內(nèi)部事務(wù)較為了解,勞動關(guān)系穩(wěn)定,后續(xù)處理能夠跟進,費用低廉;2.專業(yè)化與熟練度并存,后續(xù)處理也能夠跟進1.專業(yè)化程度不高,業(yè)務(wù)水平不及外界律師;2.雙方以何方為主,決策上的主次存在著制度設(shè)計上的問;3.法律風(fēng)險的事前防范能力較弱

如一覽表所示，國內(nèi)高校的核心領(lǐng)導(dǎo)層由三部分組成，分別是代表決策權(quán)的校黨委會，代表執(zhí)行權(quán)的校長及校辦，以及負責(zé)審議監(jiān)督的學(xué)術(shù)委員會同教職工代表大會。法律顧問制度原先只對校長及校辦負責(zé)，如若進入決策層，則應(yīng)給予其相等的地位，在行政上獨立開來，不受第三方影響。就這一點來看，國內(nèi)絕大部分高校尚且不能真正實現(xiàn)，只停留在理論層面進行設(shè)計。

以浙江省為例，其所探究的高校總法律顧問制度的建設(shè)，在實施階段的限制因素分別是：資金、行政以及人才資源和職能分配，其中，行政是問題的關(guān)鍵所在。高校法律顧問制度的使命在于推進高校法治形態(tài)建設(shè)，預(yù)防控制法律風(fēng)險，并解決校內(nèi)的突發(fā)事件。突發(fā)性事件及訴訟難以預(yù)控，減少高校法律風(fēng)險從根本上應(yīng)從校方的行政決策入手，即要求法律顧問必須能夠?qū)π７降娜粘９芾碚哌M行審核。這實際上是變更了國內(nèi)高校法律顧問制度機制的角色，要求實現(xiàn)由“事后補救”到“事前避免”的轉(zhuǎn)變。這也意味著高校法律顧問制度完善的基礎(chǔ)是賦予法律顧問制度以事權(quán)審查資格和參與權(quán)。

二、探索：各大領(lǐng)域法律顧問制度對高校法律顧問制度的啟示

高校本身是事業(yè)單位，縱向?qū)用娴墓芾砩项愃朴谛姓挝唬瑱M向?qū)用娴膶ν馍鐣钌嫌诸愃朴谄髽I(yè)經(jīng)營，因此政府和企業(yè)的法律顧問制度值得我們?nèi)w納與借鑒；此外，高校還有其本身的特點——其主體中有很大一部分是學(xué)生和老師，因此還要充分考慮這方面的因素，對一些國外做得比較好的高校法律顧問制度進行研究。

(一)政府法律顧問制度

1.成功經(jīng)驗的借鑒

(1)法律顧問的運行模式。

比較項目運行模式人員組成典型代表政府法律顧問專職化模式政府法制機構(gòu)人員(專職法律顧問)+律師(專業(yè)人員)黑龍江①、廣東②、湖北半市場化模式由司法行政機關(guān)人員招聘國際、國內(nèi)知名法律專家、執(zhí)業(yè)律師兼職法律顧問甘肅、湖南③、吉林完全市場化模式直接聘請律師兼職法律顧問陜西、山東高校法律顧問專職化模式設(shè)立專門法律顧問機構(gòu)(如法律顧問室),聘請專業(yè)法律人士擔(dān)任顧問并由黨委主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任專門機構(gòu)負責(zé)人北京大學(xué)、武漢大學(xué)半市場化模式隸屬校長辦公室,校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問華東師范大學(xué)完全市場化模式?jīng)]有固定機構(gòu),由校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問,法律顧問不入編制廣東金融學(xué)院

從比較中可知，政府法律顧問運行模式的設(shè)置均是建立在專門機構(gòu)的基礎(chǔ)上，可見法律顧問的專門化是應(yīng)對法律風(fēng)險、實現(xiàn)最大效益的要求。與政府法律顧問制度相比，高校在法律顧問模式專門化上還亟待改進，尤其是高校法律顧問究竟該由誰管理、對誰負責(zé)？殊值討論。

(2)法律顧問的聘用。

比較項目人員產(chǎn)生編制類型聘用方式典型代表政府法律顧問推薦產(chǎn)生、政府聘用專職、兼職合同制浙江④協(xié)商推薦、自主選擇專職、兼職合同制湖南⑤公開招聘專職、兼職合同制廣州高校法律顧問校外專業(yè)律師+校內(nèi)教師校外專職校內(nèi)兼職合同制浙江大學(xué)、中山大學(xué)聘用校外專業(yè)律師專職專職合同制廣東外語外貿(mào)大學(xué)聘用校內(nèi)教師兼職兼職合同制廣東金融學(xué)院

從比較中可知，政府法律顧問的聘用有一整套統(tǒng)一規(guī)范的程序，且有相應(yīng)機關(guān)配合實施。與此相比，高校法律顧問的聘用隨意性較大，由于高校法律顧問大多數(shù)由各高校自主選擇，缺乏其他配套機制和相應(yīng)規(guī)范明細的聘用標準，加之法律顧問僅僅局限于高校教師及律師群體導(dǎo)致的法律顧問來源單一性，往往造成了高校法律顧問素質(zhì)普遍不高的現(xiàn)象。

(3)法律顧問的職能。

比較項目運行機制成效典型代表政府法律顧問事前法律風(fēng)險防范+事中法律風(fēng)險控制+事后法律糾紛救濟在切實維護公共利益的同時提高了政府公信力廣東、湖南高校法律顧問主要集中在事后法律糾紛救濟給高校帶來了一系列不必要的訴訟和經(jīng)濟損失廣東財經(jīng)大學(xué)廣東金融學(xué)院

盡管各地政府法律顧問的職能范圍不盡統(tǒng)一，但我們可以看到，事前和事中的風(fēng)險審查在各地政府法律顧問職能中均是不可或缺的一環(huán)。與此相比，現(xiàn)今大部分高校法律顧問的職能大多體現(xiàn)在事后補救層面，即代理參與調(diào)解、仲裁和訴訟上，事前審查工作不夠全面和深入，重大事項上缺乏必要的參與度，而這往往也是造就高校面臨潛在的法律風(fēng)險較大、法律糾紛頻發(fā)的問題所在。

2.存在問題及其反思

目前政府法律顧問的聘用主要有專職和兼職兩種：由于專職的法律顧問歸入政府編制，法律顧問某種程度上隸屬于政府，難以像社會律師獨立于政府意志之外⑥，受到政府不當(dāng)干預(yù)程度較大，未能很好發(fā)揮其事前審查以及及時糾正政府違法行為的職能。至于兼職法律顧問，其大多數(shù)采用的是協(xié)商推薦與自主選擇相結(jié)合機制，由于未能引入必要的競爭機制，法律顧問往往是利用政府這個平臺來擴展人脈和業(yè)務(wù)，某種程度上成為了政府的附議者。

這個問題在高校法律顧問制度實施中也同樣存在：由于高校法律顧問制度在總體規(guī)劃和設(shè)計上不夠明確，導(dǎo)致當(dāng)前高校法律機構(gòu)往往掛靠在行政機構(gòu)名下，受到行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)程度較大，缺乏獨立性。

(二)企業(yè)總法律顧問制度

1.成功經(jīng)驗的借鑒

(1)法律顧問制度的運行模式。

比較項目不同主體機構(gòu)設(shè)置顧問配置企業(yè)總法律顧問制度央企、大中型國有及國有控股企業(yè)專門的法律顧問機構(gòu)配備企業(yè)總法律顧問大型民營、外資企業(yè)倡導(dǎo)設(shè)置法律顧問機構(gòu)配備企業(yè)法律顧問其他中小型企業(yè)根據(jù)實際需要自主決定是否設(shè)置法律顧問機構(gòu)高校法律顧問制度985、211重點院校設(shè)立專門法律顧問機構(gòu)聘請專業(yè)法律顧問本科院校設(shè)立專門法律顧問機構(gòu)或隸屬校長辦公室校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問專科院校沒有固定機構(gòu)校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問,法律顧問不入編制

企業(yè)總法律顧問制度“因地制宜”的設(shè)置方式，符合企業(yè)發(fā)展的實際需要，實現(xiàn)了法律顧問資源的合理配置。高校法律顧問制度的建設(shè)同樣可以借鑒企業(yè)總法律顧問度“因地制宜”的經(jīng)驗，依各校的實際情況，分層次來設(shè)置法律顧問，法律顧問制度較完善的院校可進行高校總法律顧問的試點及推行。

(2)法律顧問的職能。

比較項目主要職能具體內(nèi)容企業(yè)總法律顧問事后補救處理糾紛、進行訴訟參與企業(yè)依法管理審查規(guī)章制度、重要決策、經(jīng)濟合同等具體事務(wù)經(jīng)營決策對經(jīng)營決策中涉及的法律問題提出意見高校法律顧問事后補救調(diào)解糾紛、代理訴訟

企業(yè)總法律顧問的職能明確，且能事前有效防范企業(yè)法律風(fēng)險。在高校法律顧問制度中，也需要重視糾紛的事前審查、事中控制、事后補救，以此減少和防范法律糾紛。根據(jù)企業(yè)總法律顧問制度的經(jīng)驗，高校法律顧問制度建設(shè)中應(yīng)明確法律顧問的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，給予法律顧問事前審查資格及參與權(quán)，讓其廣泛參與到學(xué)校的法律事務(wù)中來，以促使其更全面有效地處理高校法律事務(wù)。

2.存在問題及其反思

目前企業(yè)法律顧問的受重視程度不夠、待遇較低，特別是在國有大中型企業(yè)員工的收入水平明顯比社會律師要低得多，而企業(yè)法律顧問的收入與一般員工并無差別，又加之缺乏績效考核及相應(yīng)的激勵機制，往往是導(dǎo)致企業(yè)法律顧問跳槽或轉(zhuǎn)行的主要原因。

類比到高校法律顧問，據(jù)調(diào)查，法律顧問的人員組成中有不小的比例系本校教師，其出于義務(wù)而參與法律顧問工作，基本無特殊待遇，甚至連代理高校訴訟的辦案經(jīng)費都無法得到保障，難免導(dǎo)致情緒低落，直接影響其工作質(zhì)量和工作積極性。

(三)國外高校法律顧問制度(以美國為例)

1.成功經(jīng)驗的借鑒

(1)法律顧問的運行模式。

比較項目運行模式獨立性對比美國高校法律顧問基本上相當(dāng)于以一個小型的法律公司的模式來組建法律顧問團隊其提出的咨詢意見,不受學(xué)校或部門領(lǐng)導(dǎo)意見的干預(yù)國內(nèi)高校比較項目采用專職化、半市場化或者完全市場化模式由于國內(nèi)高校具有較強的行政化色彩,因此相關(guān)重要決策基本上還是由領(lǐng)導(dǎo)拍板決定,法律顧問起到的作用微乎其微

首先，從運行模式上看，美國高校對法律顧問工作人員的要求非常高，要求具有專業(yè)的法律資格證書和豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗。而國內(nèi)高校在法律顧問設(shè)置方面的投入過于少甚至不予重視，再加上在人員聘用機制上存在著素質(zhì)參差不齊以及責(zé)任落實不明確等問題，設(shè)置的法律顧問往往無法發(fā)揮類似美國高校法律顧問的專業(yè)性。

其次，從獨立性上看，美國高校法律顧問所提出的咨詢意見不受學(xué)校或部門領(lǐng)導(dǎo)意見的干預(yù)。而國內(nèi)高校由于濃厚的行政色彩，加上法律顧問機構(gòu)設(shè)置歸屬的不明晰，導(dǎo)致法律顧問的相關(guān)意見與建議對于學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的決策沒有實際上的影響，甚至該意見與建議都到達不了學(xué)校決策層，最終導(dǎo)致學(xué)校絕大部分的重大決策還是只由相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)拍板決定。

(2)法律顧問的職能。

比較項目運行機制成效美國高校法律顧問除了對學(xué)校以及學(xué)校各部門涉及的法律事務(wù)負責(zé)之外,還對師生提供法律服務(wù),并且還有眾多分類詳細的職能最大程度發(fā)揮了法律顧問制度的效用國內(nèi)高校法律顧問主要集中在事后法律糾紛救濟給高校帶來了一系列不必要的訴訟和經(jīng)濟損失

除了對學(xué)校重大事項進行事前審查以及事后的訴訟補救外，美國高校的法律顧問的主要職能體現(xiàn)在具體條文規(guī)定的前提下，將其工作與職責(zé)范圍細化到學(xué)校及師生生活的方方面面。而國內(nèi)高校法律顧問基本上沒有太多固定職責(zé)，當(dāng)學(xué)校遇到事情需要法律顧問的時候才會找上法律顧問，因此甚至連學(xué)校的學(xué)生都不知道學(xué)校有相關(guān)法律顧問制度的存在。

2.存在問題及其反思

盡管美國的高校法律顧問已相當(dāng)完善，但我們也應(yīng)該清楚地認識到，其能取得今天的成績與美國濃厚的法律法治觀念以及其長期的試錯與完善的過程是密切相關(guān)的。而且，如此完善的法律顧問制度對于學(xué)校本身體制自由度以及維持該制度運行的成本的要求是非常高的，因此在以美國的法律顧問制度為我們模板和目標的同時，也應(yīng)該結(jié)合我們當(dāng)前的基本國情，認清楚現(xiàn)狀并制定相關(guān)的完善計劃，才能最終建立適合我們國家我們高校特色的完善的法律顧問制度。

三、重構(gòu)：中國法律顧問制度的突圍

結(jié)合上述政府、企業(yè)、國外高校法律顧問制度的成功經(jīng)驗及不足，經(jīng)過反復(fù)的論證與研究，筆者重構(gòu)了一套行之有效的高校法律顧問運行模式，主要體現(xiàn)在以下六個方面：

(一)機構(gòu)設(shè)置：按照985、211/普通本科/專科三個層次來設(shè)立專門的法律顧問機構(gòu)，讓其對代表決策權(quán)的校黨委會、學(xué)術(shù)委員會和教職工大會負責(zé)，而不是對代表行政權(quán)的校長辦公室負責(zé)。

(二)聘用方式：a.采取聘用校內(nèi)教師與校外專業(yè)法律人士相結(jié)合模式或招聘“雙師型”人才(律師+教師)；b.聘用方式采用合同制，并寫明相關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。

(三)職能：適度賦予法律顧問對學(xué)校重大行政行為、重大事項的事前審查資格和參與權(quán)，從而推動建設(shè)高校總法律顧問制度。

(四)待遇：有固定底薪。若代理學(xué)校案件，由學(xué)校參照社會同類事務(wù)收費標準，結(jié)合委托事項情況與法律顧問協(xié)商確定。但為學(xué)校及領(lǐng)導(dǎo)決策辦理相關(guān)法律事務(wù)和提供法律意見的不再額外支付報酬。此外，設(shè)置明確的運行績效考核方式來“浮動式”地獎懲法律顧問。

(五)專業(yè)技能：對法律顧問進行定期培訓(xùn)或為其提供對外學(xué)習(xí)交流機會，尤其在金融債權(quán)債務(wù)、合同糾紛等經(jīng)濟類法律糾紛方面加強工作研究和探索，以適應(yīng)不穩(wěn)定的外部經(jīng)濟環(huán)境和及時應(yīng)對潛在的經(jīng)濟法律風(fēng)險。

(六)相關(guān)制度規(guī)范：a.進一步明細高校章程中對法律顧問權(quán)責(zé)的規(guī)定，及時將有價值的工作經(jīng)驗上升為規(guī)章制度；b.有關(guān)法律顧問制度的相關(guān)政策制度定時公開，不得有損高校師生知情權(quán)；c.制定明確的高校法律顧問獎懲、責(zé)任追究及后備人才制度。

[ 注 釋 ]

①<黑龍江省人民政府法律顧問管理辦法>第2條.

②<廣東省政府法律顧問工作規(guī)定>(意見稿)第4條、第7條、第8條、第11條.

③<湖南省法律顧問團工作規(guī)則>第3條、第4條.

④<浙江省人民政府法律顧問規(guī)則>第4條.

⑤<湖南省法律顧問團工作規(guī)則>第4條.

⑥我國<律師法>規(guī)定：“國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”.

[1]俞鋒，祝敏.社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期高校總法律顧問制度的合理構(gòu)建——基于浙江高校的區(qū)域本土化[J].生產(chǎn)力研究，2012(12).

[2]周雁武.我國國有企業(yè)總法律顧問制度探析[J].社會科學(xué)家，2005(7).

[3]蔣園園.美國高校總法律顧問辦公室的經(jīng)驗及其對我國的啟示[J].現(xiàn)代教育科學(xué)，2012(9).

*2016年大學(xué)生創(chuàng)新國家級項目階段性成果(項目編號：201511540002)，并于2016年11月12日榮獲第一屆“法源杯”全國財經(jīng)高校法律職業(yè)技能大賽一等獎。

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2095-4379-(2017)06-0034-04

游倬銳(1995-)，男，漢族，廣東汕頭人，廣東金融學(xué)院，法學(xué)(知識產(chǎn)權(quán))專業(yè)學(xué)生；徐桐桐(1995-)，女，漢族，廣東汕頭人，廣東金融學(xué)院，法學(xué)專業(yè)學(xué)生。