論我國(guó)親告罪的立法完善

陳 博 劉玲玲

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110136

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論我國(guó)親告罪的立法完善

陳 博 劉玲玲

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110136

親告罪是指告訴才處理的犯罪，親告罪在我國(guó)刑法中具有特殊的地位。本文首先對(duì)親告罪中告訴才處理的法律性質(zhì)進(jìn)行界定，然后將我國(guó)的親告罪與域外的親告罪進(jìn)行比較，最后對(duì)親告罪的立法完善進(jìn)行研究，提出變絕對(duì)親告罪為不絕對(duì)親告罪和保持親告罪原有數(shù)量的主張。

親告罪；立法；完善

親告罪又稱告訴乃論，告訴才處理的犯罪，是指某些犯罪必須由被害人提出告訴，才能追究犯罪人的刑事責(zé)任。我國(guó)刑法中規(guī)定的親告罪為侮辱罪誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。

一、親告罪中告訴才處理的性質(zhì)

(一)親告罪中告訴才處理的性質(zhì)理論聚訟

親告罪中關(guān)于告訴才處理的法律性質(zhì)眾說紛紜，主要包括以下觀點(diǎn)：

1.處罰的阻卻事由說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行為即使構(gòu)成犯罪也不意味著一定會(huì)受到刑事處罰，告訴才處理作為處罰的阻卻事由，如果沒有告訴，對(duì)犯罪行為則不能進(jìn)行處罰。

2.刑罰消滅事由說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于告訴才處理的犯罪，如果沒有告訴，則國(guó)家對(duì)其進(jìn)行刑罰的權(quán)利則消滅。同屬該觀點(diǎn)的有學(xué)者認(rèn)為，即使行為未過追訴時(shí)效，只要被害人沒有提起告訴，刑罰權(quán)也同樣消滅。

3.追訴條件和刑事責(zé)任消滅說。該觀點(diǎn)認(rèn)為一個(gè)行為是否屬于犯罪行為在行為終了時(shí)就已經(jīng)確定，告訴并不影響行為是否構(gòu)成犯罪。對(duì)親告罪而言，實(shí)際追究行為人的刑事責(zé)任還依賴于告訴的條件，如果告訴人不告訴或者告訴以后又撤回告訴，那么，刑事責(zé)任就歸于消滅，盡管行為構(gòu)成犯罪，也不再追究刑事責(zé)任。

4.刑事訴訟前提說。該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)告訴要與其他可罰性事由相區(qū)別，因?yàn)樗婕暗牟皇切袨槭欠窬哂锌闪P性，而是是否應(yīng)當(dāng)追訴該行為。一個(gè)行為即使被追訴也代表其最終一定會(huì)受到刑罰處罰。

除了以上幾種觀點(diǎn)，還有正當(dāng)行為說、免責(zé)條件說、責(zé)任的自行解除條件說、刑事責(zé)任消滅方式說、犯罪情節(jié)說、不追究刑事責(zé)任事由說、刑事責(zé)任追究阻卻事由說等學(xué)說。

(二)親告罪中告訴才處理的性質(zhì)界定

筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)都未能充分說明告訴才處理的性質(zhì)。筆者將結(jié)合犯罪構(gòu)成三階層理論闡述告訴才處理的法律性質(zhì)。

根據(jù)三階層理論，要使犯罪成立，必須具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，違法性與責(zé)任這三個(gè)要素。根據(jù)該理論，將一行為評(píng)價(jià)為犯罪行為至少應(yīng)符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，違法性和有責(zé)性三個(gè)條件，并且三者之間有邏輯關(guān)系，違法性以構(gòu)成要件該當(dāng)性為基礎(chǔ)，有責(zé)性以違法性為基礎(chǔ)。構(gòu)成要件該當(dāng)性是第一要件，如果不具備這一要件，則犯罪認(rèn)定過程即告中斷，不再進(jìn)入違法性的判斷。如果行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，則可推定為違法，這里的違法是形式違法，因?yàn)闃?gòu)成要件本身就是一種違法類型。在具備形式違法的基礎(chǔ)上，進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法的判斷，由此認(rèn)定違法阻卻事由。具備違法阻卻事由，則犯罪認(rèn)定過程即告中斷，不再進(jìn)行有責(zé)性的判斷。如果行為具備實(shí)質(zhì)違法性，則進(jìn)一步對(duì)責(zé)任要件加以認(rèn)定。不具備責(zé)任能力，或者存在責(zé)任阻卻事由的，則仍不可定罪。

將我國(guó)刑法中的親告罪放入犯罪構(gòu)成三階層理論中進(jìn)行解讀，可以看出，構(gòu)成要件該當(dāng)性作為客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，告訴才處理不能否定行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為具有形式違法性，而排除實(shí)質(zhì)違法性需要具有正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由，告訴才處理不能排除實(shí)質(zhì)違法性，因?yàn)槠渑c正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由不是同種性質(zhì)的行為。在有責(zé)性認(rèn)定的階段，主要考察行為人主觀方面和主體特征，如沒有罪過或未達(dá)刑事責(zé)任年齡等，告訴才處理不是阻卻責(zé)任的事由，因此告訴才處理不是犯罪構(gòu)成要件中的問題，對(duì)親告罪來說，告訴與否不是行為是否構(gòu)成犯罪的條件。

筆者看來，告訴才處理只能作為自訴程序啟動(dòng)的條件，在某些行為造成嚴(yán)重后果時(shí)，刑法規(guī)定可以由國(guó)家機(jī)關(guān)啟動(dòng)公訴程序。親告罪充分尊重被害人的意志自由，在被害人受到犯罪行為侵犯而行為未造成嚴(yán)重后果時(shí)，允許被害人綜合考慮各種因素，自由決定是否追究行為人的刑事責(zé)任，如果提起告訴，則自訴程序啟動(dòng)，開始追究行為人的刑事責(zé)任；如果被害人基于保護(hù)隱私的考慮或被害人與行為人存在特殊關(guān)系等原因不愿意提起告訴，國(guó)家也充分尊重被害人的決定，不追究行為人的刑事責(zé)任。可以看出，告訴才處理只是自訴程序啟動(dòng)的條件，筆者將其稱為自訴程序啟動(dòng)說。

二、我國(guó)親告罪與域外的比較研究

(一)親告罪的一般特征

親告罪作為一種特殊的規(guī)定，并不是我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，很多大陸法系國(guó)家都有關(guān)于親告罪的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祵?shí)行彈劾式的訴訟模式，所以不存在親告罪。結(jié)合日本、德國(guó)等國(guó)家親告罪的內(nèi)容和我國(guó)關(guān)于親告罪的立法，我們可以概括出親告罪的一般特征：

第一個(gè)特征，親告罪的社會(huì)危害性較小，多系輕罪。各國(guó)刑法里確立的親告罪幾乎侵犯的都是私法益，所以各國(guó)對(duì)其配置的刑種相對(duì)較輕，刑期也相對(duì)較短。德國(guó)刑法典中親告罪共有20多個(gè)，絕大部分親告罪的法定刑在3年以下；意大利刑法中規(guī)定了20多個(gè)親告罪罪名，除“非法干涉私人生活罪”法定刑為4年以外，其他罪名法定刑均在3年以下；我國(guó)刑法中所規(guī)定的親告罪除侵占罪的最高法定刑在3年以上，其他親告罪的法定刑均在3年以下。這些親告罪中涉及到的被害人的權(quán)利具有自由處分性，被害人可以根據(jù)行為對(duì)自己造成損害的主觀感受來決定是否追究行為人的責(zé)任。如果不考慮被害人的意愿一味對(duì)行為進(jìn)行追究，實(shí)在有違刑法的目的。

第二個(gè)特點(diǎn)，親告罪與自訴案件不相同。在我國(guó)，自訴是指被害人或其監(jiān)護(hù)人為追究被告人的刑事責(zé)任而直接向法院提起的刑事訴訟，親告罪只是自訴案件的一種。在日本，由于控訴權(quán)只能由檢察人員行使，所以根本不存在自訴的形式。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定侮辱罪、侵犯通信秘密罪、傷害他人罪和損害財(cái)產(chǎn)罪四類犯罪為自訴案件，可以由被告人直接以自訴的方式向法院告訴，德國(guó)除了這四種犯罪外其他的親告罪都以公訴的方式進(jìn)行。可以看出，作為實(shí)體法上的親告罪與作為程序法上的自訴程序不是同一層面上的問題，切不可混淆了親告罪與自訴程序。

(二)我國(guó)刑法中親告罪與日本刑法中親告罪的差異

雖然各國(guó)的親告罪都有相同的基本特征，但我國(guó)的親告罪與域外的親告罪相比，在數(shù)量和性質(zhì)上都存在重大區(qū)別。這里以日本為例進(jìn)行比較。

數(shù)量上，我國(guó)親告罪的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于日本親告罪的數(shù)量。日本刑法典中規(guī)定了15個(gè)親告罪的罪名，改進(jìn)刑法草案有20個(gè)罪名，而我國(guó)刑法分論中只有四條法條涉及親告罪。

中國(guó)的親告罪和日本的親告罪性質(zhì)完全不同。我國(guó)把告訴作為親告罪中追究被告人刑事責(zé)任的啟動(dòng)條件，被害人直接向法院進(jìn)行告訴，只有在行為造成嚴(yán)重后果而被害人未提起告訴時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)介入提起公訴，這種規(guī)定實(shí)質(zhì)是變自訴為公訴的一種形式。親告罪在我國(guó)實(shí)質(zhì)上是公訴制度下的一種例外規(guī)定，是以公訴制度為主的實(shí)體法和程序法上對(duì)其的補(bǔ)充。在日本，實(shí)行一元起訴制，即只有檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起控訴。親告罪中的被害人不能直接向法院進(jìn)行告訴而只能向控訴機(jī)關(guān)提起告訴，由控訴機(jī)關(guān)進(jìn)行追訴，檢察機(jī)關(guān)提起控訴的前提是被害人的控告。親告罪的存在實(shí)質(zhì)上是對(duì)公訴的一種限制，在發(fā)生屬于親告罪的犯罪行為時(shí)，公訴機(jī)關(guān)不能隨意提起公訴，只有具備被害人的告訴才能提起，提起公訴要充分尊重被害人的意志自由，被害人是否提起告訴限制了公訴的啟動(dòng)。

通過對(duì)中國(guó)和日本關(guān)于親告罪的規(guī)定進(jìn)行比較，筆者認(rèn)為日本親告罪能夠更好地限制公權(quán)力和保護(hù)公民的訴權(quán)，并且將實(shí)體法和程序法完美銜接，使親告罪真正具有可操作性。

三、我國(guó)親告罪的立法完善研究

(一)變絕對(duì)親告罪為不絕對(duì)親告罪

我國(guó)刑法中規(guī)定的親告罪可以分為兩類：絕對(duì)親告罪和不絕對(duì)親告罪。絕對(duì)親告罪完全置犯罪行為造成的損害程度于不顧，不論行為導(dǎo)致了怎樣嚴(yán)重的后果始終堅(jiān)持“不告不理原則”；不絕對(duì)親告罪綜合考慮行為結(jié)果和被害人的意志自由，在犯罪行為造成嚴(yán)重?fù)p害而被害人未提起自訴時(shí)允許國(guó)家提起公訴。作為自訴案件，親告罪的存在減輕了公訴機(jī)關(guān)的工作任務(wù)，節(jié)約了司法資源，并且尊重被害人的自由意志，突顯了被害人在刑事訴訟中的主體地位。但我們也應(yīng)該看到，我國(guó)法律關(guān)于親告罪的規(guī)定仍不完善，有修改之必要。主要修改方向是取消絕對(duì)親告罪的規(guī)定，將絕對(duì)親告罪變?yōu)椴唤^對(duì)親告罪。筆者認(rèn)為我國(guó)刑法中將侵占罪規(guī)定為絕對(duì)的親告罪十分不妥當(dāng)。理由如下：

1.某些嚴(yán)重的犯罪行為得不到懲治，損害公民和國(guó)家利益。在行為人已經(jīng)構(gòu)成侵占罪的場(chǎng)合下，被害人有時(shí)會(huì)為了自己的不當(dāng)利益與行為人達(dá)成協(xié)議從而放棄告訴。因?yàn)楸缓θ朔艞壐嬖V，追訴程序便不會(huì)啟動(dòng)，不排除在某些情況下會(huì)使其他公民利益甚至國(guó)家利益遭到損害；

2.侵占罪的規(guī)定不利于保護(hù)被害人。刑法中對(duì)侵占罪的規(guī)定最后一款為“本條罪，告訴的才處理”，過于籠統(tǒng)。若被害人因?yàn)槠渌陀^原因沒能提起自訴，這種情況下，刑法未對(duì)被害人的近親屬等是否能代被害人提起自訴做規(guī)定，不利于對(duì)被害人的保護(hù)。

3.提起告訴主體的規(guī)定過于狹窄。根據(jù)刑法對(duì)侵占罪的規(guī)定，被侵占的對(duì)象包括公私財(cái)物，但提起告訴的主體只規(guī)定了自然人不包括單位。在單位的財(cái)物受到侵占的情況下，單位無法保護(hù)自己的權(quán)利，這不得不說是立法的一個(gè)失誤。

我們注意看這句話：對(duì)于x的每一值，y都有唯一的值與它對(duì)應(yīng).什么意思啊？不就是給一個(gè)x，就會(huì)出一個(gè)y！也就是給定一個(gè)數(shù)，就會(huì)得到另一個(gè)數(shù)！把前后兩個(gè)數(shù)依次列舉，不就是一個(gè)有序?qū)崝?shù)對(duì)嗎？據(jù)此，我們可以領(lǐng)悟到函數(shù)的本質(zhì)——不就是在某種對(duì)應(yīng)關(guān)系下得到的一對(duì)一對(duì)有序?qū)崝?shù)對(duì)嘛！對(duì)初中學(xué)生而言，我們把函數(shù)本質(zhì)解讀成這樣，解讀到這個(gè)層面，是不是很通俗易懂？學(xué)生理解起來是不是會(huì)好很多？

4.侵占罪證據(jù)不易收集。侵占罪的特殊性導(dǎo)致被害人不易收集證據(jù)，在沒有證據(jù)無法提起告訴的情況下，被害人只能默默忍受犯罪的侵害，無法采取任何措施。在涉及到遺忘物和埋藏物的時(shí)候，被害人甚至連犯罪人是誰都無法確定，更無法向法院提出自訴了。

因?yàn)榍终甲锏囊?guī)定存在上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)將侵占罪從絕對(duì)親告罪改為不絕對(duì)親告罪，使侵占罪與其他親告罪的規(guī)定統(tǒng)一，即原則上上述案件堅(jiān)持“不告不理”，充分尊重被害人的意志自由，但在行為造成嚴(yán)重后果而被害人未提起自訴時(shí)允許公訴程序的啟動(dòng)。

值得注意的是，將絕對(duì)親告罪改為不絕對(duì)親告罪并不是對(duì)被害人意志自由的任意剝奪，不絕對(duì)親告罪也應(yīng)嚴(yán)格遵守“先自后公”的要求，只有在犯罪行為造成嚴(yán)重后果并且被害人未提起自訴的情況下，公訴程序才能啟動(dòng)。嚴(yán)重后果和未提起自訴兩種情況必須同時(shí)存在才滿足提起公訴的條件。不絕對(duì)親告罪雖然可能引發(fā)自訴和公訴兩種刑事訴訟程序，但兩者有嚴(yán)格的排序，只能先由被害人根據(jù)自己的自由意志決定是否提起告訴，若提起則開始自訴程序；若不提起，并且行為未造成嚴(yán)重后果，則國(guó)家對(duì)行為不予追究和評(píng)價(jià)；若被害人未提起自訴但行為造成嚴(yán)重的后果，相關(guān)機(jī)關(guān)才能介入開始公訴程序。可以看出，不絕對(duì)親告罪雖然允許某些情況下國(guó)家機(jī)關(guān)的介入，但國(guó)家機(jī)關(guān)也絕不是隨意的介入，必須滿足相關(guān)的條件和程序。對(duì)侵占罪做這樣的技術(shù)性調(diào)整使侵占罪的內(nèi)容更加完善，使刑法中所有關(guān)于親告罪的規(guī)定協(xié)調(diào)統(tǒng)一，使刑法更能穩(wěn)定發(fā)揮其作用，保護(hù)國(guó)家統(tǒng)一、社會(huì)穩(wěn)定和公民合法利益。

(二)保持親告罪的原有數(shù)量

在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該整體上擴(kuò)大我國(guó)親告罪的范圍，增加親告罪的數(shù)量。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該將特殊類型的犯罪規(guī)定為親告罪，比如將侵犯?jìng)€(gè)人秘密的犯罪規(guī)定為親告罪，主要是基于避免強(qiáng)行提起公訴后導(dǎo)致被害人的“第二次被害”。但也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)親告罪的數(shù)量能夠滿足我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)踐的需要，沒有必要增設(shè)親告罪。因?yàn)閷?duì)邊遠(yuǎn)地區(qū)的人們而言，由于其法律意識(shí)較差，不懂得用法律保護(hù)自己，當(dāng)遭受犯罪行為侵害時(shí)，往往不懂得利用法律保護(hù)自己，設(shè)置過多親告罪，不利于保護(hù)其權(quán)利。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。法律的發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)的過程，切不可一口吃個(gè)胖子。親告罪數(shù)量的增加和范圍的擴(kuò)大應(yīng)穩(wěn)步進(jìn)行，不能也無法立即修改刑法規(guī)定，將眾多不是親告罪的罪名修改為親告罪。并且修改實(shí)體法意味著程序法的大幅修改，否則實(shí)體法的規(guī)定將和程序法的規(guī)定脫節(jié)，實(shí)體法和程序法的同時(shí)整改是一項(xiàng)龐大的工程，必須從長(zhǎng)計(jì)議。從刑法實(shí)施的現(xiàn)狀來看，我國(guó)刑法中關(guān)于親告罪的規(guī)定能滿足我國(guó)實(shí)際需要，無需擴(kuò)大親告罪的范圍和增加其數(shù)量，同時(shí)，在公民法治意識(shí)還不是很健全的今天，擴(kuò)大親告罪的范圍和增加其數(shù)量不利于對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，甚至?xí)p害其權(quán)益，此等本末倒置之事切不可讓其發(fā)生。

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2095-4379-(2017)06-0096-03

陳博(1991-)，女，遼寧朝陽(yáng)人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，研究生在讀；劉玲玲(1991-)，女，遼寧營(yíng)口人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，研究生在讀。