預(yù)售商品房預(yù)約合同的法律問題分析

王 琳

中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081

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預(yù)售商品房預(yù)約合同的法律問題分析

王 琳

中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易的方式呈現(xiàn)多元化趨勢，這種多元化趨勢在商品房的銷售過程中也是一樣。現(xiàn)階段，預(yù)約合同已經(jīng)逐步開始在買賣雙方中盛行起來。2013年7月，最高人民法院就開始頒布了相關(guān)的法律法規(guī)，《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)，其中有第二條提出了“預(yù)約合同”的概念，在法律層面上肯定了商品房認購書、訂購書、意向書等在性質(zhì)上屬于預(yù)約合同的范疇。由此我們可以看出，因預(yù)約合同引起的爭議和糾紛越來越多，而我國也開始逐步重視和完善關(guān)于預(yù)約合同的立法。

預(yù)約合同；效力；違約；責任

一、預(yù)約合同概述

(一)概述

1.預(yù)約合同的概念

在我國大陸地區(qū)，學者們以不同的表述來界定預(yù)約。江平教授提出，預(yù)約跟本約其實是互相對立的，這種合約的簽訂并不是代表的當時就具有相關(guān)義務(wù)，而是關(guān)于將來締結(jié)義務(wù)的一種契約，換言之就是雙方事先約定好在不久的將來即將締結(jié)相關(guān)的契約[1]。史尚寬教授認為，“預(yù)約是將來訂立一定合同的合同[2]”。王利明教授提出了預(yù)備合同的概念，他的主要觀點則是預(yù)約指的是一種預(yù)備合同，這種預(yù)備合同是對雙方當事人在未來簽訂契約的一種承諾，在這種預(yù)備合同下的雙方將來肯定會以預(yù)備的合同作為樣本簽訂相關(guān)的正式合同[3]”。除了以上的學者提出了關(guān)于預(yù)約的觀點，還有學者認為，預(yù)約是預(yù)約雙方對將來將要確立合同關(guān)系的一種協(xié)議或者說是書面承諾。[4]從這些觀點我們可以看出，大多數(shù)學者都肯定了預(yù)約是訂立本約的前提。本文認為預(yù)約是當事人之間為了將來交易順利進行簽訂本約，在本約之前簽訂的協(xié)議。[5]

2.預(yù)售商品房預(yù)約合同的性質(zhì)

從其實質(zhì)上講，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的相關(guān)規(guī)定，一個有效的合同應(yīng)該具備以下四個條件，首先是要主體適合，其次合同內(nèi)容要符合法律的相關(guān)規(guī)定，再次意思表達要明確且一致，最后合同的形式也必須要符合法律法規(guī)，必須要同時滿足合同的四個要素，才能夠保證這個合同的正式成立。所以在這個層面上來說，商品房在預(yù)售的過程中需要簽訂合同，就必須要符合以上四個要素的規(guī)定，這就可以說是這個預(yù)約本身也就是一個合同，即這個合同必須要適用以上的四個要素。在現(xiàn)實生活中，很多開發(fā)商在對商品房進行預(yù)售的時候只是強調(diào)的是購買者的義務(wù)，這是不對的，商品房的出售是買賣雙方的共同契約，并不是某一方的單方面契約，所以預(yù)約的合同必須要能夠約束買賣雙方，而不是僅僅約束其中的某一方。雙方都有權(quán)利要求對方履行簽訂這個買賣合同本約，同時也必須要承擔起與簽訂買賣合同的義務(wù)，這二者密不可分。[6]從法律角度上看來，商品預(yù)約合同應(yīng)該是在商品房正式買賣之前簽訂的，而這個預(yù)約合同的簽訂的目的也就是旨在商品房的銷售，所以這二者存在某些互相牽連的關(guān)系，不過這并不是等同于這個預(yù)約合同從屬于買賣合同。本文的主要立場是，商品房的買賣預(yù)約合同具有獨立性，但是同時也是具有法律約束力的合同。

3.預(yù)售商品房預(yù)約合同的法律特征

預(yù)售商品房預(yù)約合同，是與商品房買賣相區(qū)別的一種具有獨特性的合同，這種合同的目的就是為了日后本約的締結(jié)。“預(yù)約本身就是為了將來成立某種契約的一種契約”[7]。預(yù)售商品房買賣預(yù)約合同，應(yīng)當具備以下四個基本特征：

(1)預(yù)售商品房預(yù)約合同是諾成合同。商品房購房雙方當事人就之后訂立本約達成合意，經(jīng)意思表示一致后，為簽署商品房合同而預(yù)先簽訂與交易商品房有關(guān)事宜的確認文書，該預(yù)約的成立無需物的交付，只要當事人雙方達成一致的意思表示，故屬于諾成合同。

(2)預(yù)售商品房預(yù)約合同合同標的必須具有一定的期限進行本約的簽訂。預(yù)約合同的目的是為了簽訂本約合同，這個就是預(yù)約合同區(qū)別于本約合同重要的本質(zhì)不同。

(3)預(yù)售商品房預(yù)約合同的內(nèi)容應(yīng)明確確定。預(yù)售商品房預(yù)約合同關(guān)于商品房的具體位置、樓層、戶型、面積、價格等本約的必要條款應(yīng)在預(yù)約中具體確定并經(jīng)當事人達成合意，才能產(chǎn)生預(yù)約的效力。否則，預(yù)約內(nèi)容不確定，當事人權(quán)利義務(wù)不明，預(yù)約的誠信義務(wù)的履行頁會受到影響。

二、預(yù)售商品房預(yù)約合同的法律效力

(一)預(yù)售商品房預(yù)約合同的成立

依據(jù)我國《民法通則》第五十五條的規(guī)定，民事法律行為的有效實質(zhì)要件有三項，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；標的合法。通說認為，除上述三個要件外，還須標的是可能和確定得。[8]

據(jù)此分析，我國商品房買賣預(yù)約合同應(yīng)當具備以下幾個有效要件才能成立：

1.主體適格。這就要求在簽訂相應(yīng)的預(yù)約合同的時候，雙方主體都是具有獨立民事能力的個體。

2.意思表示真實。準購房人基于自己的需求，自愿與開發(fā)商達成合意，簽訂預(yù)約合同。

3.標的合法。標的合法即標的不違反法律的強制性規(guī)定。

可見，預(yù)售商品房買賣預(yù)約合同實際上只要滿足上述三個條件，即告成立。

(二)預(yù)售商品房預(yù)約合同的生效

一般來說，在商品房預(yù)約銷售合同簽訂之后就會立即具有法律效力，不過這有一種情況除外，那就是買賣雙方有了相關(guān)的特殊約定，否則都會立即生效。不過在現(xiàn)實生活中，造成房屋買賣合同生效的影響因素還有買賣雙方的地位差距以及買賣雙方在行為上的是否合法。

部分學者持有不同的看法，房屋開發(fā)商和購房人之間簽訂的合同，如果并不具有房屋預(yù)售許可的，這種情況下的預(yù)約合同同樣是屬于無效合同。[9]理由是，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條[10]的相關(guān)規(guī)定規(guī)定，房屋出售者在沒有取得預(yù)售許可的情況下與購買者簽訂的合同應(yīng)該不具有法律效力。不過筆者并不認可這種觀點。理由如下：

1.無效合同指的是針對合同的有效條件的欠缺，導致最后結(jié)果不能按照預(yù)先合同簽訂的方向發(fā)展。故在合同被判定無效的時候也就是國家法律對雙方當事人意思表達的一種強有力的否定。當國家法律對一個確立的合同宣布無效的時候，是對當事人意思表達的一種控制，是保證交易秩序合法有效的一種有力武器。不過如果任意擴大這種無效合同的范圍，那么就是違背了無效合同的原始初衷。

2.我國《合同法》規(guī)定下的三種無效合同主要有，一是當事人不具備行為能力，二是合同表達的意思缺乏真實性，三是合同的內(nèi)容與現(xiàn)行法律相違背。根據(jù)以上敘述，在商品房預(yù)約合同簽訂的時候，只要是主體適格的雙方共同的意思，內(nèi)容也是符合法律規(guī)定，合同也應(yīng)該是有效的。

(三)預(yù)售商品房預(yù)約合同的法律效力

學術(shù)界針預(yù)約合同的法律效力一般有兩種不同的看法：一種是必須磋商說，而另一種則是應(yīng)當締約說。這兩類學者的觀點都是承認預(yù)約合同對雙方當事人的法律約束，只是對于約束的范圍界定有所不同，下面是筆者對于這兩種觀點的自己的看法：

1.必須磋商說

預(yù)售商品房預(yù)約合同指這個合同對雙方的行為存在一定的約束力。必須磋商說的主要觀點是，預(yù)售商品房合約一旦簽訂，就使得合同雙方當事人在簽訂最終協(xié)議或者說是最終的行為的時候有了一定的約束和必須要履行的義務(wù)，并不是強調(diào)最終一定會達成買賣合同，其結(jié)果并沒有強制性要求，這個預(yù)約合同強調(diào)的是這個磋商的過程。[11]換言之，這個預(yù)約合同的簽訂目的是為了日后合同雙方有磋商的可能，而不是最終必須要達成某種合約。

2.應(yīng)當締約說

這里的必須締約說指的是，一旦開發(fā)商和準購房人簽訂了將來訂立商品房買賣的預(yù)約合同，則必須收該合同的約束，也就是預(yù)約合同的標的是將來雙方必須訂立商品房買賣合同，否則就是對預(yù)約合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的違約。與必須磋商說相比，必須締約說更加強調(diào)雙方當事人的義務(wù)是將來去訂立商品房買賣的本約合同，即一個結(jié)果，而非過程。

本文認為，我國預(yù)售商品房買賣預(yù)約合同當采納“必須締約說”。也就是當事人簽訂了預(yù)售商品房預(yù)約合同，就應(yīng)當受到合同的約束，因為其標的就是未來簽訂商品房買賣合同。不過，必須締約只是代表著商品房買賣預(yù)約合同這個合同的法律效力是成立的，只是在雙方如果沒有最終締結(jié)合同，法院并不能夠根據(jù)預(yù)約合同強制性要求雙方簽訂合同本約。

三、違反商品房預(yù)約合同的責任承擔

(一)違反商品房預(yù)約合同的責任承擔

1.違反預(yù)售商品房預(yù)約合同的責任

學術(shù)界關(guān)于違反預(yù)售商品房預(yù)約合同應(yīng)當承擔何種責任具有很大的不同意見。部分人的觀點是合同雙方的某一方當事人在對方?jīng)]有履行合同規(guī)定的事務(wù)時，只能夠請求其作出相關(guān)的賠償。此觀點認為預(yù)約合同在簽訂的時候，對未來利益的獲得是一種蓋然性，即不確定性，且本約亦未簽訂，所以在有的法院審理此類糾紛案件時，僅能判予當事人承擔利益信賴損失。[12]

另一種觀點則是，我國法律規(guī)定的對于締約過失一方應(yīng)該給予相應(yīng)的賠償，但是一旦是在締約過程中的信賴利益受到損害，那么其中的過錯應(yīng)該是在合約的締結(jié)過程中。在這個預(yù)約合同的締結(jié)過程中，如果最終沒有達成簽訂合同本約的結(jié)果，那么造成的利益損失，也在一定程度上否定了預(yù)約合同的獨立合同性質(zhì)。在第二種觀點之上有的學者則直接指出，違反預(yù)約合同約定的義務(wù)應(yīng)承擔違約責任。[13]

根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，違反先合同義務(wù)需承擔締約過失責任，而違反合同義務(wù)承擔的則是違約責任。我們分析這兩種觀點可以看出，第一種觀點更傾向于從預(yù)約合同簽訂的初衷的角度出發(fā)，認定其應(yīng)承擔締約過失責任，賠償范圍為信賴利益損失；第二種觀點從預(yù)約合同本身的性質(zhì)出發(fā)，認為預(yù)約合同是合同的一種，具有獨立性，理應(yīng)適用大部分情況下的合同規(guī)則的相關(guān)原則和相關(guān)的賠償界定。

筆者認為，對預(yù)約合同的違背應(yīng)該認定成為違約責任。首先，締約過時責任的制度功能在于對保護當事人在沒有受到締結(jié)的本約約束之前受到因非誠信行為的侵害。一方導致最終合同不能成立或者成立但無法生效時，由于此時雙方當事人無法受到有效合同的約束，非過錯方只能追究過錯方締約過失責任。而在違反預(yù)約導致本約不能成立時，由于當事人之前存在一個獨立且有效的預(yù)約，過錯方的責任要受到預(yù)約約束，這就是其對其本身造成的違反合同的后果必須要承擔的違約責任。這個行為主要是根據(jù)預(yù)約合同的獨立性發(fā)展的。其次，采取違約責任說更有利于對非過錯方權(quán)利的保護。違約責任是約定責任，采取的是無過錯原則，故守約一方無需證明違約一方存在過錯；締約過失是法定責任，采取的是嚴格責任原則，守約方(或受害方)不但要證明違約一方存在過錯，還要證明自己因此受到的損失，這無疑加重了受害方的舉證責任。[14]如果將違反預(yù)約合同的責任規(guī)定為違約責任，則雙方當事人可以約定損害賠償范圍、違約金數(shù)額或者計算方法，這樣可以免除締約責任歸責過程中舉證的困難。

2.違反預(yù)售商品房預(yù)約合同的責任承擔方式

依據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，對于違約這個責任，一般來說承擔方式主要有三種：繼續(xù)履行、采取補救措施以及賠償損失三種。在司法實踐中，對于商品房預(yù)約合同糾紛常因雙方最終無法簽訂買賣合同引起，且一般在訂立預(yù)約合同時，買方已向開發(fā)商交付了一部分定金，故現(xiàn)本文從賠償損失和繼續(xù)履行三個方面來分析違反預(yù)約合同的責任承擔方式。

(1)賠償損失。上文已述，如果在預(yù)售商品房預(yù)約合同中，沒有明確對合同中的一些具體事務(wù)進行明確的約定，如果合同中的某一方不履行相關(guān)義務(wù)，導致最終合同本約沒有最終簽訂，另一方的當事人有權(quán)力要求違約方承擔其責任。對于預(yù)售商品房預(yù)約合同中，本文認為不能簡單的認定違反合同的賠償范圍應(yīng)以履行利益為限，或者以信賴利益為限，而是應(yīng)該綜合各因素加以考慮。筆者認為賠償范圍以期待利益為限最為貼切，違反預(yù)售商品房買賣預(yù)約合同，守約方也可以需要對所購房屋的差價進行賠償，因為這部分差價屬于預(yù)約履行后可得利益的損失。

(2)繼續(xù)履行。我國《合同法》規(guī)定如果合同雙方中的某一方當事人不按照合同規(guī)定履行非金錢債務(wù)或者履行不符合規(guī)定的相關(guān)要求，對方能夠要求其繼續(xù)履行。上文我們已經(jīng)分析了預(yù)約合同締結(jié)之后對雙方當事人的約束力有兩種學說，即“必須締約說”和“必須磋商說”。在締結(jié)本約合同不能的情況下，是否可以強制繼續(xù)履行也是一個很大的爭議點。本文認為，應(yīng)當根據(jù)個案區(qū)分不同的情況來來選擇合適的履約方式，而不應(yīng)該絕對的去規(guī)定是否必須繼續(xù)履行。[15]具體如下：

①如果預(yù)售商品房預(yù)約合同確定了買賣合同的部分條款，還有某些未決事項，如果合同雙方在針對沒有經(jīng)過平等的協(xié)商之后達成的相關(guān)事宜，進而導致合同最終目標沒有實現(xiàn)，那么這個時候責任不在于當事人，當事人也不需要承擔相關(guān)的責任。

②如果商品房經(jīng)過預(yù)約合同之后正式簽訂了相關(guān)的本約合同，但是這個時候發(fā)生了情勢變更，繼續(xù)履行會對一方現(xiàn)實不公，則應(yīng)當允許當事人撤銷預(yù)約。情勢變更原則，是對當事人之間發(fā)生了訂約時沒有預(yù)見的客觀情況而設(shè)立的為平衡雙方利益的一種制度，是誠實信用原則的具體體現(xiàn)，也是消解顯失公平的法律救濟手段。在處理商品房預(yù)約合同中引進情事變更原則有其必要和可行性，合同的履行周期長，房價因周期長、政策變化及建材價格變數(shù)大，如果一味要求雙方按照原合同履行，會損害其中一方的利益，具有公平和正義的相關(guān)原則。公平合理重新分配預(yù)售商品房預(yù)約合同雙方的利益和風險，有效衡平當事人利益，讓合同的公平公正目標得以實現(xiàn)，也從一定程度上降低購房風險，保證房地產(chǎn)交易市場健康有序運作，凈化公平交易環(huán)境，最終實現(xiàn)公平正義的目的。

③在預(yù)售商品房預(yù)約合同已將本約合同完成了相關(guān)的簽訂之后，其中一方?jīng)]有履行義務(wù)。當事人應(yīng)該按照誠信原則對本約合同進行訂立，但是在本約合同已經(jīng)無法繼續(xù)履行時，則只能要求違約方對違約行為承擔損害賠償責任。

(二)預(yù)售商品房預(yù)約合同的解除及定金問題

1.預(yù)售商品房預(yù)約合同的解除

根據(jù)我國《合同法》相關(guān)法規(guī)規(guī)定，當事人可以解除合同的法定情形有以下幾種：一是因為出現(xiàn)了不可抗力因素導致最終無法實現(xiàn)合同目的；二是在合同約定的履行期限屆滿之前，當事人明確表示或者通過其他形式表示自己不再愿意繼續(xù)履行合同約定；三是合同一方當事人延遲履行義務(wù)，經(jīng)催告之后仍然沒有按照約定履行；四是由于合同一方當事人沒有按照規(guī)定期限完成規(guī)定造成的違約，以至于合同的最終目的沒有實現(xiàn)。分析以上四種情況，當事人可以行使法定解除權(quán)的情形都有一個相同的特點就是違約方的違約行為導致了合同的目的無法實現(xiàn)。在預(yù)售商品房預(yù)約合同中，開發(fā)商無法取得預(yù)售許可證，此行為就導致了與準購買人簽訂商品房買賣合同這一根本目的無法實現(xiàn)，故筆者認為準購買人可以以此為由提出對預(yù)售商品房買賣合同的解除權(quán)。同時，準購買人可以提起開發(fā)商對其違約責任的賠償，以此最大限度的保護其本人的合法權(quán)益。

2.合同解除后定金的返還

上述在違約責任承擔的部分，本文提到了定金責任問題。如果開發(fā)商在與準購房人簽訂預(yù)售商品房預(yù)約合同的同時，準購房人向開發(fā)商交付了定金，那么關(guān)于此定金的性質(zhì)以及定金的返還也是實踐中需要討論的問題。

學術(shù)界對預(yù)售商品房預(yù)約合同中的定金有不同性質(zhì)的理解。本文認為在預(yù)售商品房預(yù)約合同中，定金有雙重屬性，即立約定金屬性和違約定金屬性。預(yù)售商品房預(yù)約合同簽訂的目的在于保證雙方當事人能盡最大的誠信談判，努力達成商品房買賣合同。如果僅認為其定金是訂約定金，那么意味著即便是開發(fā)商在簽訂買賣合同時附加種種不合理條件，只要買受人沒有簽訂商品房買賣合同，就應(yīng)適用定金罰則，這樣顯然有失公平正義。因此，還應(yīng)當從違約定金屬性的角度分析辨別訂立本約是否違反預(yù)約合同中的誠信談判義務(wù)。[16]《買賣合同司法解釋三》第四條中“因不可歸責任當事人雙方的事由”的規(guī)定應(yīng)理解為，雖然當事人雙方全面、忠實履行了商品房認購書中的誠信談判義務(wù)，但仍未能達成本約的情形時，準購房人可以主張對開發(fā)商適用定金罰則，即雙倍返還定金。但是需要注意的是如果商品房認購書中沒有約定交付房屋的時間或價款等主要條款，當事人之后就此部分內(nèi)容協(xié)商不能的，不能認為是任何一方違反預(yù)約合同的約定訂立主合同，因此不能適用定金罰則。

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D923.6；D

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2095-4379-(2017)06-0014-04

王琳(1992-)，女，漢族，中央財經(jīng)大學法學院，碩士研究生。