論虛擬財產的法律屬性及其規制

徐 川

天津大學法學院，天津 300072

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論虛擬財產的法律屬性及其規制

徐 川

天津大學法學院，天津 300072

虛擬財產是隨著信息網絡的發展而出現的一種新的財產形式。根據虛擬財產獲得方式和是否存在智力活動的標準，可以分為兩類：一類是通過直接申請或者金錢購買獲得的虛擬財產，該類虛擬財產可以成立物權，網絡服務商和網絡用戶之間所達成的許可使用協議是一種所有權保留合同，彼此之間以滿足特定條件作為虛擬財產所有權的擔保；第二類是通過智力活動所獲得的虛擬財產，該類虛擬財產應當予以知識產權保護。通過進行類型化研究可以正確判定虛擬財產的法律屬性，正確適用不同法律進行調整。

虛擬財產；物權；所有權保留；知識產權

一、引言

近幾年，伴隨著信息技術的高速發展和網絡技術的迅速普及，網絡產業不斷發展，虛擬財產日益成為一種新興產業的財產。“每當工業和行業的發展創造出新的交往方式……法便不得不承認他們是獲得財產的新形式。”[1]虛擬財產具有一定的經濟價值和精神價值，但是我國法律對于虛擬財產的法律屬性尚不明確，導致各部門法難以進行法律的正確適用。網絡虛擬財產引發的糾紛也不斷增多，我國目前對于虛擬財產的保護基本處于空白狀態。對于這些取得財產的方式，法律又不得不進行思考如何進行制度設計和規制監管，才能既保護權利人的利益又兼顧社會公益的維護。在傳統三大財產法(即物權、債權、繼承)基礎之上，知識產權的誕生更加意味著一種新型的財產權得以確立，并且這種財產權的性質與傳統財產權具有明顯的區別。本文通過對于虛擬財產的法律屬性爭論的梳理，闡明不同財產權在虛擬財產的存在的可能性問題。在分類的研究的基礎上，著重探討其知識產權的保護的相關理論和出路。

二、虛擬財產的含義和分類

虛擬財產是指生成并存儲在各種網絡設備以及網絡空間之中的，以特定的數字、聲音、圖像作為其載體的財產形式。目前，對于網絡虛擬財產的類型研究認為，包括：(1)虛擬物——狹義的虛擬財產，包括網絡游戲中的虛擬物、虛擬貨幣、注冊通訊號碼和通訊地址；(2)虛擬無形財產，包括三類，一類是知識類財產，如作品、工業技術、商標、商號等經營性標志；一類是資信類財產，如商譽、信用；一類是特許類財產，如特許經營權；(3)虛擬集合性財產，如網站，構成要素包括ip地址、域名、網頁及網頁空間。[2]筆者認為，第二類應當屬于知識產權以及其他行政許可權利范圍，不應納入虛擬財產的范圍，因此本文就第一類、第三類虛擬財產進行探討。

三、虛擬財產的法律爭議及其反思

虛擬財產的法律屬性在學術界和實務界依然是一個眾說紛紜的話題，在民法上也沒有明確的界定，同時也導致了其他法律適用的困境。比如，在我國刑事司法實踐中，針對網絡游戲中不同的涉嫌違法行為，有的法院以盜竊罪定罪，有的法院認為構成侵犯通訊自由罪，有的法院則將其按照計算機犯罪論處等等，究竟該如何適用刑法條文來定罪量刑，依然是擺在人們面前的難題。[3]

(一)物權說

有的學者認為虛擬財產是一種典型的物權，“虛擬財產權的客體虛擬財產是物，并具有物權的直接支配性特征。”[4]從物權的角度上看，這些虛擬財產具有明顯的物權特征。比如排他性，對于這類虛擬財產，任何個人都可以獨占的排他的使用，而并非與他人共享。同時這些虛擬財產還具有永久性特征，只要網絡服務提供商還存在，網絡正常連接，網絡用戶仍可以繼續使用該虛擬財產。網絡用戶通過自己的現實的金錢或自身時間的付出，其真實的意思在于取得該虛擬財產的所有權，網絡服務提供商應當是作為一種保管的“處所”，并且對此負有一定的安全保障義務。“實際上，網絡用戶在交易這些虛擬財產的目的往往就是獲得該財產的所有權，而并不是使用權，進一步通過占有該虛擬財產達到物權公示公信的效果。”[5]

物權的屬性確實極大地保護了網絡用戶權利的行使。但是虛擬財產的存在是建立在網絡服務商提供永久性服務之上，而一旦這些網絡服務商商業的失敗，進行破產清算的時候，一個永久性意義的物權便隨著網絡服務商關閉服務的行為而失去意義了。同時基于物權而行使的取回權和別除權，也會遭遇服務商援引彼此之間的許可使用協議，而不能要求損害賠償。

(二)債權說

從債權請求權上看，所謂虛擬財產的債權屬性是從用戶和服務商之間因虛擬財產所產生的權利義務關系。虛擬財產可以被視為債權的虛擬憑證。這里所說的虛擬憑證，是相對于支票、債券等實體憑證而言的。虛擬財產是用戶請求服務商為其提供特定服務的證據。“對于用戶來說，虛擬財產的主要意義不在于其存儲形式，甚至也不在于其感知形式，而在于其效用形式。虛擬財產的交易所體現的正是債權的轉移。”[6]同時，用戶和網絡服務提供商之間確實存在一定的協議關系，這些虛擬財產不過是網絡提供商所提供網絡服務和存儲媒介內容的一部分，是網絡服務提供商提供服務的一種工具和手段。[7]網絡用戶和網絡服務提供商所簽訂的協議在某種意義上依舊構成了他們之間的基本的行為規范，具有明確的權利義務，以及相應的責任和救濟方式。同一般的契約一樣，在私法領域中充分尊重當事人的意思自治，網絡服務提供商可以在某些情況下終止合同，也可以在某些情況下采取凍結、封號、禁言的保全措施，比如網絡用戶發布恐怖信息、淫穢信息等危害國家安全和公共安全。同樣，在網絡用戶如果出現長期不進行登錄的情況下，直接將這些網絡服務進行回收，以便于將有限的網絡資源讓更多的人得以享受。

把虛擬財產視為一種債權請求權，確實可以解決物權說下物權絕對性和排他性的理論困境，但是債權說顯然沒有注意到一個明確的事實——虛擬財產具有價值，包括經濟價值和精神價值。虛擬財產不僅僅是用戶和網路服務商所達成的許可使用的債權關系，更是體現了用戶和服務商在其中的勞動關系。“網絡服務商在設計這些虛擬財產的時候付出了勞動，并且這種勞動使得虛擬財產具有了商品交換的基本屬性。”[8]用戶在操作這些虛擬財產的時候也通過自身的勞動具備了一定的價值，才為社會廣泛的虛擬財產交易提供了可能性。對于一個原始的虛擬財產來說，幾乎是沒有任何意義的。

(三)知識產權說

所謂虛擬財產的知識產權屬性，就是游戲開發商不僅對于其開發的軟件具有知識產權，更是對于軟件自身所包括的音樂圖片和虛擬物品具有一定的知識產權屬性。此外，網絡用戶在使用某些虛擬財產時，對其所經過獨立的腦力活動所創造出來的另外獨有的一種形象和設計，可能存在著某些知識產權屬性的因素。虛擬財產具有知識產權的屬性，但是虛擬財產是誰的知識產權，這個問題仍然引發了進一步的爭議。

知識產權學說對于用戶來說是一種鼓勵。但是“知識產權是基于智力成果和工商業標記依法產生的權利的總稱”[9]。知識產權的保護對象必須是創造性的智力成果。而比如金幣，武器，裝備等虛擬財產，通常是用戶通過現實的金錢購買或者完成服務商在程序中預先在關卡中設定的、克服障礙所完成的獎勵和結果。這些虛擬財產很難談及存在創造性特征。同時知識產權具有明顯的排他性特征，即只能由一個人享有權利的內容，但是現實中卻是多個用戶享有同種類別的虛擬財產，這一點上又落入了服務商具有版權的怪圈。

(四)新型財產權說

該說下存在兩種觀點，一種觀點認為網絡環境下以虛擬物品為客體的財產權，屬于一種新型的物體財產權，目前任何一種權利形態都無法涵蓋。[10]另一種觀點認為虛擬財產是一種債權和物權融合的新型財產，同時具備物權和債權的雙重性質。虛擬財產具備虛擬性、合法性、可轉性、價值性、期限性等特征。[11]虛擬財產的網絡服務商對于該網絡服務器或者網絡空間的維系的一組單子數據，虛擬財產可以進行相互之間的買賣轉讓行為，但是只有在法律允許的生活領域才具有實質性的作用，其他生活領域則不能進入。

嘗試著從新型權利的角度去解決這些矛盾和沖突，似乎是一種可行的辦法。但首先，我國物權法采取嚴格的物權法定的基本原則，要成立一個新型的物權必須具有明顯的權利區別，但是我們發現虛擬財產是可以現有制度下討論的。盡管虛擬財產具有不同的特征，但從根本上來講，這種不同并沒有突破現有的權利體系。并且，世界財產發展的趨勢是物權和債權的不斷融合，即物權債權化，債權物權化，也可以在虛擬財產中得以顯現出來。[12]

四、虛擬財產的類型化研究

虛擬財產是否屬于法律意義的財產，我國現行法律體系中并沒有明確的規定，沒有明確的虛擬財產的概念，物權法也沒有明確其內涵。立法方面，在中國法學會所起草的民法典總則建議稿第108條規定，網絡虛擬財產視為物，受法律保護。與此同時，從我國首例虛擬財產案件(李某某訴某科技有限公司案)來看，法院僅僅從虛擬財產的經濟價值進行評判，并沒有對虛擬財產的權利性質進行明確的劃分，也沒有對于其中是否存在知識產權保護的可能性進行深究。筆者認為，籠統地將虛擬財產明確確定為一種類型的權利可能缺少對于同一對象的不同保護的研究思路。建議應當將虛擬財產作類型化研究，根據其獲得的方式上的不同，按照是否具有創造性的活動的標準，大體上可以分為兩類。

(一)通過直接申請和現實金錢購買方式所獲得的虛擬財產

根據此類方式所獲得的虛擬財產，包括電子郵箱，ID賬號，虛擬貨幣，這類虛擬財產只需要討論其是否具有與物權和債權請求權的屬性即可，因為網絡用戶在其中并沒有體現知識產權所要求的創造性特征，更多的是依據網絡服務提供商對于自己網絡建立下的維護和運營。其往往是因為權利人通過與網絡服務提供商簽訂的一個特定的網絡服務或者軟件許可使用協議，或者是通過用現實的金錢所購買的虛擬貨幣，比如百度幣，騰訊Q幣，新浪幣等等。這些虛擬財產目的在于通過一定權利憑證(賬號類)進入網路服務商特定的服務或者是為了減少電子支付的麻煩，方便用戶購買網絡服務提供商所推出的一系列的虛擬產品(虛擬貨幣)而產生的。“通過規定一定的比例關系的兌換標準而將現實的金錢轉換為了虛擬貨幣，并進而購買某些虛擬產品，而對于實體的產品卻是不能夠購買的和直接兌換的。”[13]而隨著其中“財產增加”或者“級別增高”等因素，逐步延伸為具有一定的價值的虛擬物品交易。

筆者認為，認定該類虛擬財產的法律性質應當從兩方面去解釋。從表面形式上看，網絡服務商與網絡用戶簽訂的許可使用協議，是雙方當事人權利義務的來源，構成雙方當事人必須遵守的行為規范和基本準則。現代社會的基本形式就是意思自治，通過雙方當事人的意思表示去使用和支配自己的財產，享有權利和承擔義務，進而明確物的歸屬和移轉。虛擬財產盡管存儲于網絡服務器或者網絡空間，但是作為法律關系的客體也不應當例外。從實質上看，網絡服務商和網絡用戶擁有這些虛擬財產是可行的。首先，網絡服務商通過將自己具有知識產權的作品附著于一定的載體之上，當然對于該虛擬財產享有所有權。虛擬財產當然是屬于物權的客體。其次，用戶獲取和使用這些虛擬財產的初衷便是獲得所有權，而并非是債權請求權。實際上，一個網絡用戶通常對于虛擬財產具有排他性使用特征，在其他任何第三人包括網絡服務提供商在內無正當理由侵占自己的虛擬財產時，便構成了對權利人的侵犯。而如果將虛擬財產視為債權請求權，這些救濟機制將無法實現。同時，如果單純的將之作為一個債權請求權，那么用戶之間的交易將被視為一種債權轉讓的行為，而這種行為性質與我國已經開始對于虛擬貨幣交易征收營業稅和個人所得稅的現代社會生活經驗相悖。[14]因此，筆者認為，網絡用戶和網絡服務商之間達成了以移轉虛擬財產所有權為內容的所有權保留合同。從三個方面理解：其一，網絡用戶和服務商都可以保有對虛擬財產的所有權；其二，網絡用戶向網絡服務商提出注冊申請，即為向網絡服務商提出要約邀請，網絡服務商提出要約并給網絡用戶一份格式協議和條款，網絡用戶在知曉這些協議內容以后，自主決定是否進行承諾。其三，網絡服務商對于財產所有權的轉移是一種附負擔行為，即附有一定特定條件的，這些條件包括長期登錄，遵守游戲規則、服從正當管理、并按合同要求履行付費等特定條件。所有權保留是指轉移財產所有權的商品交易中，根據法律規定或者當事人約定所有權人轉移財產占有于對方當事人，而保留其對該財產的所有權，待對方當事人交付價金或者完成特定條件時，所有權才發生轉移的擔保物權。盡管所有權保留的性質尚有一定爭議，[15]但是其具有擔保的性質卻是共識。筆者比較贊同楊立新教授的觀點，即將所有權保留視為一種非典型擔保物權，其擔保的內容是權利而不是物，屬于物的所有權擔保。[16]設置所有權保留的意義在于：第一，網絡服務商在網絡用戶沒有完成特定條件時，可以解除合同或者依照所有權保留取回標的物，第二，可以針對網絡用戶的債權人而言，保留所有權可以使其給予所有權而行使取回權和別除權。同時，在一定程度上也保護了網絡用戶的隱私安全和信息自由。[17]第三，網絡用戶可以在符合特定條件下排他性的支配和使用該虛擬財產，以及在網絡服務商和其他第三人的無正當理由的侵害時，可以行使返還原物、排除妨害、消除危險等物權請求權，極大尊重和保護了權利人的利益，有助于權利人實現虛擬財產的最大化利用。并且，按照風險——收益的原則以及效益最大化的要求，服務網絡服務對其網絡服務器和網絡空間負有一定的安全注意義務，保護權利人的權利不受侵害并且減少損害的擴大化。[18]第四，符合網絡服務商并不會或者不能介入網絡用戶進行虛擬財產交易和網絡信息交流活動的現實情況。“因為從實際上看，作為網絡服務商所關注的只是網絡運行所帶來的收益，至于作為交易對象的虛擬財產，他們是不會主張什么權利的，而且也無法主張權利。”[19]

(二)通過智力活動的方式所獲得的虛擬財產

虛擬財產雖然大多數是通過申請或者現實金錢所購買取得的，但是不能因此而否認有的虛擬財產也是智慧創造的結果，屬于知識產權的范圍。初始的虛擬財產知識產權應當歸屬于網絡服務商所有，但是這并不能否認在這基礎之上所創造的虛擬財產歸屬于用戶自身的事實。網絡服務商本身的虛擬財產著作權歸屬和用戶在網絡用戶中所創作的虛擬財產著作權完全是兩件事情。正如摩利·史蒂芬所談到的那樣，用戶對虛擬財產付出了智慧和勞動，而游戲開發商僅僅只是創造了這些復雜角色的骨架而已。[20]事實上，正是一個用戶在虛擬財產中所具備的獨創性創造活動，才使得同一類別、同一等級的虛擬財產，顯示出價值(包括使用價值和交換價值)的極大差異性。而這些獨創性的智力成果也成為游戲發展重要助推力，吸引那些未參與游戲的人更加具有參與的熱情。

知識產權法通過保護創造性智力成果，其最終的目的在于激勵社會進行有益的創作，而這種創作不可避免地需要使用和借鑒他人的作品，如何平衡兩者之間的關系一直是著作權所爭議不休的問題。“著作權法是否應當授予著作權人獲得消費者附加在作品上的全部價值，這是著作權爭議的一個實質性問題。”[21]知識產權保護本身具有一定困境和局限。實踐中，一些網絡服務商也試圖承認用戶對于游戲中的虛擬財產具有版權或者其他知識產權。比如第二人生。[22]與此相反，有的網絡游戲服務商明確禁止用戶對于游戲中的虛擬財產主張任何權利。目前，游戲服務商通過簽訂協議的方式承認用戶對其創造的虛擬財產的知識產權，在現有制度下的確是解決虛擬財產知識產權保護兩難困境的一種可靠的途徑。合同作為雙方當事人意思自治的結果，在相關法律法規允許的范圍內自由約定彼此之間的權利和義務關系。更為重要的是，如果僅僅依靠協議的方式單方面的排除用戶對于該虛擬財產進行交易或者其他權利，無論從合同法律行為的有效要件還是對于消費者權利的保護都是缺乏正當理由的。有的學者顯然已經意識到了這一點。[23]

五、結語

在物權法的物從有體物擴充到無體物變化的大背景下，將虛擬財產進行類型化研究有利于準確識別其不同的法律性質，根本的因素取決于物質載體和知識產品的兩分性。虛擬財產無法成為一種新型的財產權，通過在現有法律框架之內運用法律解釋學的功能，綜合物權、債權和知識產權的基本理論和基本原則，就能分清這一網絡環境下新型的權利客體。根據法律關系的不同，綜合確立虛擬財產各種不同的權利類型，才是可行的路徑。同時知識產權在保護權利人的權利的同時，是否還應該具備鼓勵社會創新的功能，在累積性創新越來越多的現代社會，如何平衡基礎智力成果作者和其他智力創造者之間的關系，是值得我們深刻反思并且予以回答的問題。

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2095-4379-(2017)06-0006-04

徐川(1992-)，男，漢族，四川自貢人，天津大學法學院，2015級法學碩士，研究方向：民商法、環境法。