論微信平臺中的商標侵權行為及責任認定

彭 靜

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

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論微信平臺中的商標侵權行為及責任認定

彭 靜

華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006

自微信開啟電商之路以來，商家在微信中利用新型商業模式創造了不少“商業奇跡”，但是，亦同時引發了不少侵權、欺詐消費者的法律風險和問題，如銷售名牌仿冒品，濫用他人商標作名稱、頭像、無節制的廣告營銷行為可能都會使微商甚至是微信平臺負上沉重的法律責任。故微信須明確和嚴格履行應有的審查和注意義務；同時微商亦明確各種商標使用行為的“自由邊界”，積極規避侵權，合理制定商標戰略，誠信經營。

微信電商；淡化；指示性合理使用；商標間接侵權

自微信開啟電商之路以來，微信公眾平臺、朋友圈都已經成為在當下移動互聯網時代中的炙手可熱的商品交易場所。但假貨橫行，濫用他人商標作名稱、頭像、做廣告營銷等日益泛濫的侵權現象，同時顯示著微信已然成為商標侵權的“重災區”。如何認定和規避商標侵權問題，成為社交電商研究領域中又一值得深究的話題。

一、商標侵權的基本理論

要對微信中的商標行為作出侵權判定，首先要熟知商標侵權的相關基本概念，如其構成要件，認定標準，與合理使用的界限等。

(一)商標侵權行為的概念

我國和大多數國家一樣，在《商標法》中是采用列舉方式來“展示”商標侵權行為。而抽取我國現行《商標法》第五十七條、《商標法實施條例》第七十六條規定的七大類侵權行為的本質，我們可以對“商標侵權行為”下定義，就是“未經授權，擅自行使或者利用他人商標專有權利①，給商標專用權人造成損害的行為”。

(二)商標侵權行為的構成要件

商標侵權行為的構成要件應主要有三大要件：1)未經商標專用權人許可：此處應為廣義的“未經許可”，即既包括“未得到許可”行為，也包括了“超出許可授權范圍”的行為。2)行為人“商業性使用”②他人商標：商標權的本質代表一種經濟權益，只有為謀取經濟利益的條件下才構成意義上的非法“行使或利用他人商標專有權利”；另外，“使用”行為應達到“商標性使用行為”③④，強調行為人已經使得他人商標標識發揮識別作用⑤，與自己的商業行為建立起一定的“聯系”。3)“使用行為”可能導致混淆或淡化：目前，在司法實踐中，這種“商標行為”已擴大至會降低商標顯著性和商標本身商業價值的淡化損害。

(三)商標侵權的認定標準

雖在我國在司法實踐中已經將“造成商標淡化”作為判定構成商標侵權的要件之一，但是在立法層面上卻沒有明確。“淡化標準”的適用現局限于對馳名商標的侵權行為，而對所有的商標行為的侵權性判定，仍以“混淆標準”為主導。

1.“混淆標準”

識別不同來源的商品、服務是商標最基本、原始的功能，商標的功能決定了商標侵權行為的認定標準⑥，故以判斷識別能力的完整性為核心的“混淆標準”為各國認定商標侵權的黃金法則，即只有“使用”與權利人相同或近似商標，導致消費者在消費中已經或可能對商品或服務的來源及有關方面產生誤認⑦，破壞商標的識別能力的行為，才會被認定為商標侵權行為。

為了應對日益復雜多樣的商標侵權現狀，“混淆標準”也一直呈現“與時俱進”之態。混淆的方向從“正向”擴展到“反向”；混淆的表現從“來源混淆”擴展到“聯想混淆”⑧；混淆的時間從“售中混淆”擴展到“售前混淆”，但“售前混淆理論”的側重點雖是保護商標的顯著性和唯一聯系性，但其仍屬于“混淆標準”的一部分，“初始興趣”的產生仍是基于來源或特殊關系的一瞬“錯誤聯想”，不同基于純粹聯想的“淡化理論”。

2.“淡化標準”

“售前混淆理論”為規制如今網絡盛行的不在乎令用戶“混淆”的商標行為而生，但是，判斷從網絡行為中對現實世界實體的聯想程度實則很困難，基于混淆聯想判斷的售前混淆標準亦存在一定的局限性，此時，引入“淡化標準”會更有效地規制這類行為。反淡化理論的適用，會繞過了“競爭關系”和“混淆可能性”的判斷，判定一切使用相同或近似商標，可能會產生削弱或喪失顯著性、切斷商標與原權利人的緊密聯系的淡化商標的結果的行為均為商標侵權行為。

目前，淡化標準并未被我國正式明文確立，因引入淡化商標侵權認定，再結合之前的“混淆標準”，商標在網絡領域就可能達到了一種“霸道”的強保護狀態，凡具有一定知名度的商標已經從原來僅起指示商品或服務來源的性質較為單一的符號，轉變為了如有體物一樣的擁有絕對性控制權的財產權利⑨。故在具體司法實踐應用，須嚴格把握判定淡化侵權的尺度。

(四)商標的商業性合理使用

商標的使用行為可能會落入“合理使用”范圍，只有超出這范圍，才會構成作“商標性使用”是侵權行為。指示性合理使用和敘述性合理使用共同構成了商標合理使用的兩大基石⑩。我國現在《商標法》中只明文規定了“敘述性使用”一種合理使用形式，忽視了“指示性合理使用”，實為立法的一大疏失。

“為說明商品特色、服務內容等而對他人商標進行使用”的“指示性合理使用”，我國雖尚未在《商標法》中明確其判斷標準，但可以根據現在司法實踐中形成的判定標準對網絡銷售宣傳行為的“商標指示性合理使用”作判定，從“立邦涂料”案中可知，判定標準主要有以下三點：一，宣傳行為出于善意；二，使用行為非基于商標之功能，即非使他人商標對自身商業行為發揮識別作用；三，宣傳的客觀結果不會造成公眾誤認。

二、微信中的具體商標行為的侵權認定

如今的微信圈成為商標權被侵害的重災區，因微商的營銷行為呈現混亂之態，出現大量涉嫌侵犯商標權行為，如何一一具體認定這行“商標行為”的侵權性，追究微商的侵權責任，成為了實踐中的一大難題。

(一)電商平臺上銷售“假貨”—銷售侵權行為

隨著微信開啟電商之路，相比于淘寶等專門電商平臺，在以社交為主的微信上銷售具有進入門檻較低、更具有隱蔽、封閉性的“優勢”，如今，在朋友圈銷售假冒的“知名品牌”商品的現象尤為嚴重。

這種在電商平臺上銷售“假貨”的行為的侵權性質是相當明顯的。侵犯品牌商家的商標專用權是普通的“銷售侵犯商標權”形式在網絡環境中的延伸體現，是完全可適用我國《商標法》進行規制的。微商未經商標權人許可，銷售帶有權利人商標的產品進行營利的行為，搶占享有專有權的商家的銷售份額，亦使微信用戶誤以為其為“專營網店”，對該商品來源產生誤認，即使銷售的是符合品質的商品，亦屬于商標法意義上的“假冒商品”，構成了對消費者的欺騙，構成商標侵權行為。而對于標注了“精仿”、“高仿”等字樣的商品，也不能因用戶的“知假買假”行為而否定其商標侵權特性，微商反會因“銷售假冒商標商品”的“故意”明顯，而承擔更重的賠償責任。

(二)將與他人商標注冊為微信名稱或頭像——類似“域名侵權”行為

不少微商為打造一個有吸引力的，能給予用戶第一眼好感的微信賬號，走出電商成功的第一步，不得不打著法律的擦邊球，將與他人商標相同或類似的文字或logo注冊為微信名稱或頭像，以圖吸引用戶。但若從商標淡化的角度出發看待，此舉實則構成了商標侵權。

1.微信名稱和頭像的定性

用戶或微商的微信名稱和頭像實質代表著其在微信這個虛擬的社交圈子中的身份和地址，其在法律中的定位，與代表互聯網用戶在網絡中的名稱和地址的域名的定性應是相同的。而微商將與他人商標相同或類似的文字或logo注冊為其微信名稱或頭像的行為，實質與搶注或不正當使用他人商標作域名的行為相類似。

2.微信名稱或頭像的侵權判定：“售前混淆標準”+“淡化標準”

如商標專有權人有證據證明微商注冊并使用與他人商標相同或類似的文字或logo注冊為微信名稱或頭像，足以造成用戶、消費者的混淆商品來源或誤認其服務類型和性質，如根據大量的投訴數據，證明大量的用戶在看到頭像或名稱時就產生對其產品或服務來源的誤認，甚至因此購得“假貨”，即可當機立斷判定該注冊及使用行為構成對原商標權人的侵權，可直接類比適用判定域名侵權的相關規定要求微商承擔侵權賠償責任。

而對于微商在他人商標中加入調侃、嬉鬧性文字形成的用戶名和頭像會使公眾產生趣味性“聯想”從而關注微商賬號，達到吸引用戶目光的宣傳功效的行為，即使只令用戶停在“產生初始興趣”或“純粹聯想”階段，沒有混淆或誤認商品服務來源，但長期以往，會產生削弱或喪失顯著性、切斷商標與原權利人的緊密聯系的淡化商標的結果，將貶損商標權人辛苦建造的由商標承載的商譽，故仍應以“售前混淆標準”或“淡化標準”判定侵權以示懲戒。

3.淡化商標的判定標準

如今知名度高的商標多如牛毛，如果對每一個都輕易給與反淡化保護，勢必造成對商標的保護過嚴，使得微信名稱資源浪費嚴重，也大大妨礙了用戶在微信世界里的“自由”，以致用戶粘性大大降低，這絕不會是微商的本意。故筆者認為，應嚴格把握判定淡化侵權的尺度，在涉及微信名稱案中認定侵權，應要基本滿足以下幾大要件外，以防商標權人權利的過度擴張：1)與微信名稱或頭像相同或相似的商標需具備較高的知名度，微信用戶范圍囊括全國，該商標可能需達到全國知名的程度，才能收到反淡化保護；2)獲反淡化保護的商標必須為獲得我國法律保護的“注冊商標”；3)商標與頭像須有較高的相似度，根據美國域名相關侵權判例，應至少需達到實質相似的程度；4)商標須有較高的顯著性，一般應為固有顯著性極高的臆造性商標；5)微信號注冊行為帶有“惡意”，丑化商標或“搭便車”不正當競爭故意明顯；6)公眾號注冊及使用行為具有明顯“淡化可能性”，包括了丑化、退化和弱化。

(三)推送帶有他人商標信息的行為——適用“指示性合理使用”的抗辯

商家通過大數據分析，知曉用戶購物習慣和喜好，然后結合自身商品和服務的特色，會大量采取主動推送與自身服務相關的，而且符合用戶口味的帶有他人商標、商品信息的介紹性信息、文章的行為，從而博取用戶的好感和注意力。該種行為實質為微商在微信中的宣傳和推銷自身服務和產品的廣告行為。微商推送帶有他人商標信息的行為，屬于未經商標專有權人許可，擅自使用他人注冊商標的行為。但該種行為是否“侵權”，則要看達不達到“商標性使用”標準，即是否使得他人商標標識對自身商業行為發揮識別作用。

現今，微商推送帶有他人商標信息的行為具體分為兩種：

1.推送帶有他人商標圖樣、標注的產品介紹信息行為

在微信賬號中推送帶有他人商標圖樣、標注的產品介紹信息或相關附屬產品信息，實質是為了充分說明和宣傳自身的銷售服務的行為，在類似的司法判例中，多被認定為屬于商標指示性合理使用，而非商標侵權行為。如在“立邦涂料”案中，淘寶網中的“匯通油漆商城”大量突出使用了其銷售的馳名油漆商品的商標來裝飾店鋪，并做成了平面廣告來進行宣傳，存在企圖使公眾誤認其為馳名商標品牌的授權銷售網點之嫌。但法院判決卻認定：該使用商標行為只屬于向消費者說明其銷售商品來源的表述性使用，未造成相關公眾混淆，不認定為侵權。

那是否可以類比淘寶網店中這類說明性“平面廣告”，在微信賬號中推送帶有他人商標圖樣、標注的產品介紹信息的行為，都排除在侵權范圍外的“指示性合理使用”行為？在微信中一開始關注公眾號或普通的朋友微信號瀏覽信息，出于快速且選擇性而獲取有用信息的微信閱讀習慣和需求，用戶的分辨力其實很低，不比專門在淘寶網上網購時注意力專注，當微商大量且專門推送相關“特定”的產品信息時，公眾誤認其為馳名商標品牌的授權銷售網點的可能性很高。故為了保護商標權人的與商標間唯一聯系不被切斷的商標權利，超越了“指示性合理使用”范疇的信息推送行為應被判定為侵權。

判定在微信號中的信息推送行為屬于指示性合理使用，只需著重對主觀善意和客觀誤認結果的判斷即可，因微店有自己的名稱，微商在微信號中推送帶有商標的信息，并不在于使用他人的商標來標示自身，該使用行為絕不是基于商標之功能的使用行為。

(1)主觀上出于善意。微商推送信息的行為，一般屬于基于微信的互動屬性和大數據技術的發展和應用下的，為增加用戶粘性從而增加微店流量的對用戶“投其說好”的正常銷售宣傳行為。只要使用他人商標純屬介紹性，沒有突出顯示他人商標并過量推送此類文章，該使用行為應屬于“善意”。但是若微商頻繁并大量推送專門一類的凸顯了他人商標的產品信息，企圖讓用戶一進微店，在粗略瀏覽下只關注到他人的商標，然后產生對該微店與他人商標存在“親密關系”的誤解，則此種行為就應推定為微商主觀上存在借用他人商譽的“惡意”。若該微商還在其微信號名稱和圖像上使用與他人相似的商標字樣，則其“搭便車”的“惡意”更明顯，則應毫不猶豫地判定其存在不正當競爭或是侵犯商標權的行為。

(2)宣傳的客觀結果不會造成公眾誤認。混淆行為是判斷侵權的依據，而欺騙行為才是《商標法》堅決嚴懲的行為，故若因微商推送的帶有他人商標的信息不容易或根本不會造成公眾誤認進行了錯誤消費，或因微商故意隱瞞相關真實信息的行為而造成消費者被欺詐的結果的，微商的信息推送行為則應囊括入“商標的合理使用”。但若微商在制造并推送信息過程中，刻意在信息廣告中制造自己服務與被使用商標指示的產商存在某種授權或者親密關系，使大眾產生誤解，其行為實質旨在混淆了消費者在商品選擇上的辨識，應屬于侵犯商標權的行為。當然，這種混淆或誤認結果產生可能是由于微信用戶的快速且選擇性而獲取有用信息的微信閱讀習慣和需求而造成的結果，并非微商推送信息本來的用意所在，故判斷具體信息推送行為屬于侵權還是合理使用，需要結合主客觀的綜合判斷。

2.比較廣告

微商在賬號中推送帶有他人商標圖樣、標注的產品介紹相關產品或類似服務時，商家其實也一定程度上存在以隱晦的方式將自身產品或服務與他人產品或服務做“比較”的用意。如“海底撈”商家就經常在公眾號中介紹在各個季節的各地的名牌、特色火鍋，除了為引起消費者食欲促進消費，其實也在暗地跟他人的火鍋服務做比較，從而提高消費者對其的關注度和信賴感。若根據歐盟《比較廣告指令》第二條對比較廣告的定義的描述，上述微商的推送信息行為屬于“比較廣告”。

我國目前對比較廣告的合法性的態度比較模糊，對其是否構成商標侵權，在商標理論界也尚無定論。但是，在微信世界中，比較廣告變得隱晦而廉價，它始于微商與用戶“一對一”的“交流”中不易被發現，且因給予了明確用戶消費指引而受到用戶的“喜愛”。故比較廣告在微信世界里變得泛濫，對商標權人權益的損害也變得“失控”。故其對商標權的侵權性重新受到質疑和關注。

筆者認為，微商在商業信息相對缺乏和封閉的微信世界中，采用涉及使用他人商標的比較廣告的營銷方式，如果有關信息的表述是客觀真實的，能夠起到降低消費者的信息搜索成本的作用，是一種保障消費者知情權的誠信經營的表現，對消費者和微商進行有效的競爭都是有利的，不應因過度保護商標權人而壓縮其“生存空間”。當然，微商的廣告使用行為還是應得到適度的規范，以防過度損害商標權人的權益。對于對微商在比較廣告中使用他人商標所應受到的限制，筆者較傾向于歐盟的“四不”限制條件，包括不得存在混淆的情況、不得貶低競爭對手、不得不公平的利用對手的商譽以及不能夠在比較廣告中說明自己的商品或服務是競爭對手商品的復制品。符合“四不”原則的比較廣告，微商才可以“合理使用”。

三、微信在微商的商標侵權情形中的責任與規范建議

遭遇侵權，商標權人可以依照《商標法》請求判定微商承擔商標侵權責任。但是，在傳播范圍有限、真實身份難辨的微信環境中，未經實名注冊的微商能輕易地“隱身”，逃脫責任。由于網絡環境的特殊性，商標權人很難直接找到侵權人要其承擔責任，這種情況下只能通過微信來追究責任。

(一)微信在商標侵權中的責任

1.微信的間接侵權責任

微信在電商服務這一部分，與淘寶、天貓一類的網購平臺的服務性質是一致的，扮演著只提供平臺服務，不參與任何實際交易、宣傳活動的中立的第三方網絡服務提供者的角色。由于不涉及買賣、宣傳行為本身，微信平臺不存在未經許可使用他人商標、銷售侵犯商標權的商品等直接侵犯商標權的行為和責任。但是，微信始終作為提供予微商開展電商活動的服務平臺，其對進駐的微商的資質及其在公眾平臺及朋友圈中的經營活動還是有一定的控制力；且在“微信小店”功能開通后，其給微商開通的用戶大數據分析與獲取的功能給予了微商作各種營銷的莫大“幫助”。簡而言之，若微商在平臺上開展了侵犯商標權的行為，微信平臺還是在客觀上為微商的直接侵權行為提供了一定程度的實質性幫助。筆者認為，微信此類社交網絡平臺，在沒有盡到合理的注意義務的情況下，會構成商標間接侵權，即于主觀上存在過錯時需對第三方侵權行為承擔相應責任。

2.微信要承擔一般的合理注意義務

對于如何認定微信的間接侵權責任，雖然目前還沒有同意的標準，但是在而在各國的司法實踐中，一般都是認定網絡服務商是否盡到了合理注意義務。對于合理注意義務目前大多數國家都是借鑒了美國DMCA中“避風港規則”即“只有在網絡服務商實際知曉他人傳播侵權內容，或者從相關的事實及情況中能夠明顯推知他人傳播侵權內容，卻沒有采取諸如移除侵權內容或斷開鏈接等措施制止侵權損害后果繼續擴大時，網絡服務商才可能構成侵權，并對損害后果承擔連帶責任”。換言之，即網絡服務提供者在知曉或推知他人的侵權行為時，積極采取如移除侵權內容或斷開鏈接等制止侵權措施，即為盡到注意義務，不許承擔侵權責任。這一規則如今也已被我國《侵權責任法》所吸納，其中的第36條對間接責任規定了“通知與刪除”規則，故判定微信平臺的商標間接侵權責任可以直接援引該規則，即一般而言，微信平臺只要在接到投訴后采取及時和必要的移除侵權內容或斷開鏈接等措施，即可免責。

(二)規制微信商標侵權的建議

雖然目前司法實踐中已經對現階段的電子商務中商標侵權有了一定的指導作用，但對于微信這種人們常用的通訊軟件中所附加電商的這種更加靈活，隱蔽性更高，傳播性更快的商標侵權，我們應該采取更加嚴格、靈活的措施。

1.審查登記備案

相比以前，目前的網絡環境有了很好的改善，微信賬號的申請已經需要綁定手機號，而手機號已經實名制。正是這個契機，微信可以推進更加嚴格的審查登記制度，對于開設微信的小店的賬號應該嚴格審查其產品的來源和授權證明。只有微信賬號的開設人與授權證明和產品來源相匹配的情況下才允許其開店，這樣可以從源頭上減少侵權商品的來源。

并且對于已經被舉報存在銷售侵犯商標權產品的情況下，微信應該在用戶進入其店鋪是給出明顯的提示，說明其之前存在過售假行為，這樣可以使用戶在其店鋪中消費時提高警惕，以防再次上當受騙。并且對其侵權行為進行備案，當其侵權行為達到一定程度時可以刪除去店鋪，并且禁止其再次開店，而且可以作為證據對其進行起訴。至于對于沒有接受統一交易系統的一般“朋友圈微商”，微信亦應該負最低限度的注意義務，其主要包括接獲投訴后及時且有效的“通知-刪除”義務。但由于電商行為具有區別于其他社交行為的營利特殊性，故微信亦應基于一定的技術條件下，在合理的時間內，對微商提供的商品、服務及其推送的信息定期進行基本的表面審查，對于微商提供的帶有“高仿”“精仿”等關鍵詞語的信息和頭像，頻繁推送的帶有不正當“偏向性”的信息，以及明顯侵權的鏈接信息應當主動予以刪除，并給予微商嚴重的警告甚至是封號處罰。

2.更嚴格的合理注意義務

針對目前計算機技術飛速發展的情況下，如果僅僅要求微信等網絡服務提供商提供最基本的注意義務，這樣對于商標權人的權利很難予以保護，并且現有的技術條件下，微信明顯可以提供更加嚴格的合理注意義務。如在衣戀訴淘寶案中的要求：如淘寶網在其有能力，有條件的情況下僅僅刪除了商品信息，而沒有采取其他任何措施，應當認為其沒有盡到其應盡的注意義務。對于對進駐的商家的資質及其經營活動有較強控制力及擁有較強用戶數據監控技術的電商平臺，也應履行更高的注意義務，如“事前審查義務”和“適時的主動監控義務”，從而有效地預防擾亂平臺秩序，肆意侵犯商標權人和消費者權益的潛在、重復的標侵權行為的發生。

此外，微信平臺還需積極履行基本的平臺日常管理和維護義務，包括建立嚴格、合理和兼顧微信平臺特色平臺內交易規則、交易安全保障、消費者權益保護、不良信息反饋和處理等管理制度。微信平臺目前已經制定相對嚴格的平臺規則，但是如何將規則落到實處，達到對微商的侵權、營銷行為起有效約束作用，可能還需完善相關的對微商行為的，以及對微信平臺本身行為的監督和投訴機制，才能為商標權人維權，以及微信保持良好的社交環境和信譽給予有力的支持和協助。

四、小結

冒著侵權風險的營銷行為最終會阻礙微商和微信的電商之路的延伸和發展的，故微信和微商均應積極而盡力規避相關商標侵權風險。微信應時刻注意明確和嚴格履行應有的審查和注意義務，否則容易背上商標間接責任；而微商亦須時刻注意：避免使用它人企業簡稱或商標的近似的文字、圖樣做頭像；在推送介紹信息時，避免突出、過量、不合理使用他人商標；在推送介紹性比較廣告時，注意需遵循“四不”原則。微商必須明確，在微信中，真正能成功的電商策略是“口碑營銷”，而只有真摯誠信的服務才能創造真正的“口碑”，創造真正的商業奇跡。

[ 注 釋 ]

①吳漢東.知識產權基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.54.

②鄧宏光.商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心[M].北京：法律出版社，2008：582.

③“商業性使用行為”是指由現行<商標法>第四十八條規定判定的包括將商標用于商品本身、包裝、容器、說明書以及交易書、廣告宣傳、展覽等所有的商業行為.

④“商業性使用行為”是指由現行<商標法>第四十八條規定判定的包括將商標用于商品本身、包裝、容器、說明書以及交易書、廣告宣傳、展覽等所有的商業行為.

⑤李春芳，李穎怡，李琦.商標性使用的判定[J].“深化改革與中國知識產權制度”論壇暨中國知識產權法學研究會，2014：758.

⑥鄧宏光.商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心[M].北京：法律出版社，2008：582.

⑦吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社，2007.78.

⑧“來源混淆”是指混淆的表現體現為從會直接損害權利人經營利益的混淆行為，“聯想混淆”是指會令人聯想到聯合、代理、許可關系的不正當利用他人商譽的混淆行為.

⑨張冬梅，孫英偉.對馳名商標反淡化保護的思考[J].貴州社會科學，2013，5(5).

⑩陳瑤瑤.商標指示性合理使用的司法認定[EB/OL].http：//www.chinaipmagazine.com/，2015-3-27.

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D923.43；D

A

2095-4379-(2017)06-0001-05

彭靜(1991-)，女，漢族，廣東江門人，華南理工大學法學院，碩士研究生，研究方向：知識產權法。