關于胎兒利益保護法律適用問題的探討

●陳東強

關于胎兒利益保護法律適用問題的探討

●陳東強*

民法總則在構建內涵豐富權利體系的基礎上，彰顯以人為本的立法理念,特別強調了對特定群體的保護。尤其引人注意的是第一次在立法中規定了胎兒的民事權利能力，充分體現了對人身權利的人文關懷。在司法實踐中,如何理解與適用民法總則第16條的規定,保護胎兒的合法權益,成為當前審判工作中需要探討及明確的熱點問題。

民法總則 胎兒利益保護

一、關于胎兒利益保護條文的內涵理解

《民法總則》第16條規定,“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的,胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的,其民事權利能力自始不存在。”對于該條文規定的內涵，一般作以下理解。

（一）賦予胎兒民事權利能力。《民法總則》第13條規定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”。民事權利能力是指民事主體享有民事權利、承擔民事義務的法律資格。自然人的民事權利能力始于出生,終于死亡。①李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版,第41頁。胎兒尚未出生,在脫離母體前原則上不具有民事權利能力。但是為了保護胎兒的特定權利,《民法總則》通過第16條的規定，在遺產繼承、接受贈與范圍內賦予胎兒一定的民事權利能力，對于胎兒民事權利進行特殊保護。在《民法總則》出臺前，對于胎兒權利的保護，主要是我國《繼承法》第28條的規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”該條盡管規定了保留胎兒遺產繼承份額，但沒有規定胎兒具有民事權利能力，胎兒尚不具備以獨立訴訟主體地位請求遺產繼承的主體資格。《民法總則》的實施，使胎兒在一定情形下可以作為民事權利主體主張權利，這將會對此類訴訟的參加主體、審判程序、法律適用等方面產生深遠的影響。

（二）對胎兒權利特殊保護的范圍限制。胎兒在法定利益保護的范圍內視為具有民事權利能力，條文列舉的范圍包括遺產繼承、接受贈與（含接受遺贈）,在立法中有的學者建議，加強對胎兒的保護，對于胎兒出生前受到傷害導致出生后殘疾的，應當得到賠償。②《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組：《民法總則立法背景與觀點全集》，法律出版社2017年版,第178頁。盡管沒有在立法中明確，但《民法總則》第16條中規定的“等”字,為擴充胎兒利益保護留下了發展空間。對于胎兒權利的保護范圍而言，首先基礎性的是繼承權。胎兒的繼承權是《繼承法》直接賦予的權利，被繼承人訂立遺囑時應為胎兒保留必要的份額，法定繼承時，亦應該保留胎兒的繼承份額,待其出生時繼承。其次是受遺贈權和受贈與權。胎兒的受遺贈權和受贈與權并非來源于法律的強制性規定,而是取決于遺贈人和贈與人的意愿。他人以胎兒為贈與對象,遺贈、贈與其遺產或財產,胎兒即享有受遺贈權和受贈與權，獲得依法取得這些財產的權利。第三，該規定使用了“遺產繼承、接受贈與等胎兒利益”的表述，而且明確“胎兒視為具有民事權利能力”。由于民事權利能力的范圍非常廣泛，因此，胎兒可以享有的民事權利的范圍也十分廣泛，其并不限于遺產繼承、接受贈與等情形。③王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版,第47頁。對于“等”包含的內容，部分學者認為應包括損害賠償請求權、撫養損害賠償請求權等內容。

（三）“視為”就是把胎兒當作已經出生、有民事權利能力的民事權利主體。權利主體是胎兒，包括行使繼承權，接受贈與、遺贈。胎兒娩出時是死體的，則對胎兒因“視為”所享有民事權利能力進行否定，視為根本不存在。對于胎兒已經接受了贈與、遺贈接受的財產，或者已經行使損害賠償請求權得到的賠償金，贈與人、賠償人可按照民法中不當得利的規定要求監護人返還。

二、關于胎兒利益保護的立法模式選擇

對于胎兒利益保護中是否賦予其民事權利能力的問題問題存在一定爭議。當前，在胎兒利益保護方面，承認胎兒具有民事權利能力，已被越來越多的國家立法認可和接受。關于胎兒是否具有民事權利能力，有三種立法模式。一是總括保護主義。為保護胎兒的特殊權利，對于胎兒的利益成為問題時，視為已出生，胎兒于出生前，即取得權利能力，倘將來死產后，則溯及的喪失其權利能力。④王澤鑒：《王澤鑒法學全集第十卷——民法概要》，中國政法大學出版社2003年版,第47頁。二是個別主義保護。胎兒娩出時為活體的，在某些事項上視為已經出生。例如《法國民法典》中規定：“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。”《日本民法典》規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”《日本民法典》還規定，胎兒繼承能力的規定準用于受遺贈人。⑤李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版,第48頁。三是絕對主義，絕對否認胎兒具備民事權利能力。我國《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”該規定采用的是絕對主義，認為胎兒沒有民事權利能力。《繼承法》第28條規定，遺產分割時，胎兒的繼承份額予以“保留”，但繼承遺產的權利并不是由胎兒直接取得，享有遺產繼承權利需從出生開始。我國《民法總則》最終采取了折中的模式，實際上采取的為個別保護主義立法模式。⑥沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》,人民法院出版社2017年版,208頁。

三、關于胎兒權利保護的法律適用問題

(一)關于胎兒的認定問題。胎兒主體的確定對于處理民事糾紛尤其是遺產繼承具有非常重要的意義。對胎兒主體的認定問題不是單純的法律問題，還包含著醫學、生物學的問題。有的學者認為胎兒是處于母體之子宮中的生命體，是生命體發育的一個階段，即出生的最后一個階段的存在形態。也有學者認為胎兒是指尚在其母體子宮中的胚胎或者尚未出生的胎兒。臺灣法學家胡長清認為：“胎兒者，乃母體內之兒也。即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒。”⑦胡長清：《民法總論》，中國政法大學出版社1997年版。從法律適用上來講，受精卵期、胚胎期和胎兒期均是人的生命發展必經的初期階段，胎兒在這幾個階段的法律地位應該被視為是同等的。如果以醫學的觀點來認定胎兒，可能會導致一部分胎兒權利無法保護、在實踐中也不容易劃分。所以就目前來看,一般情形下,應認為法律保護的是從受孕那一刻起一直到脫離母體獨立呼吸成為真正的民事主體，涵蓋整個孕育階段。

(二)關于胎兒權利行使的訴訟主體問題。當前,胎兒沒有戶籍登記的名字、沒有出生年月日、沒有住址、甚至沒有確定的性別。如果作為享有民事權利的主體，接受贈與，是否及如何辦理轉移占有或者不動產的過戶及車輛的登記手續，將會成為相關登記機關的一個實際操作難題。部分觀點認為，胎兒享有的部分民事權利能力,由于尚在母體中客觀上不能行使，不具有行為能力。胎兒權利的保護，主要還應在胎兒出生后主體明確時進行更為穩妥，也便于實際操作。根據《民法總則》第16條的規定，胎兒具有民事權利能力，應當可以用自己的名義行使權利,繼承開始后，能夠參加遺產分割，而不是現行《繼承法》第28條規定的“保留繼承份額”的問題。⑧沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》,人民法院出版社2017年4月版,第209頁。但因其尚未出生，無民事行為能力，且基于娩出時是否為活體尚未確定,為保持正常的案件審理秩序，一般情形下,應以胎兒出生后主張權利為宜。對于胎兒利益急需保護的特殊情形，應參照《民法總則》第20條的規定：“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”具體對胎兒主體的表述，可以表述為某某（母親）之胎兒，注明時間，亦可替代性表述為某某（父親）與某某（母親）之胎兒，注明時間。

（三）關于胎兒娩出后為死體的法律適用問題。如果胎兒娩出時為死體,其權利能力并未真正取得,不發生權利繼承問題。出生以胎兒與母體分離為準。部分觀點認為死于母腹中的胎兒，于完全脫離母體前死亡的胎兒或者分離后48小時內即死亡的胎兒，視為未生存。⑨徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年5月版,第45頁。我國《民法總則》未采用分離后48小時內死亡的觀點，并將“出生”明確為“娩出”。胎兒娩出后為死體的,胎兒應繼承的額份,由其他繼承人按照法定繼承的規定處理。對于遺贈或贈與的情形,如果法定代理人已受領給付的,依不當得利之規定,應予返還；未受領的,贈與合同和遺贈遺囑無效，應返還贈與人。⑩參見王澤鑒：《民法總則》，我國臺灣地區版，第118頁。

（四）關于損害賠償請求權的行使問題。關于《民法總則》第16條規定的“等”字，可否理解為包括損害賠償請求權的問題，多數觀點認為應當包括，但因爭議較大，未在立法中進行明確。近年來，胎兒受到損害引發的糾紛呈多發態勢，如由于交通事故等侵權行為，導致胎兒父母死亡或傷殘；因環境污染、醫療過錯等原因，損害父母身體健康，導致胎兒出生后畸形或疾病；母親在懷孕期間因受到嚴重精神損害，導致胎兒出生后畸形或疾病等。

（五）關于胎兒生存權益與母親選擇權的沖突問題。現在許多國家和地區都對墮胎行為予以明確禁止，但允許母親在危害自己生命及健康權益的特定情形下實行墮胎。[11]李洪文：《論胎兒民事權益的法律保護》，載《湖南社會科學》2005年第2期。我國目前尚無禁止墮胎的規定，但胎兒作為民事權利主體的規定，如果僅享有繼承等財產權利肯定是不完整的，而基本的生存權、健康權如何在現有法律框架下進行保護，包括如果胎兒能夠行使損害賠償的請求，能否享有排除對自身侵害、消除被侵害危險的權利，維護自身的健康及生命的存續，將可能是我們未來將面臨的不可回避的課題，不僅需要在《民法總則》侵權法編、親屬編中進行明確，還需要在司法實踐中進行進一步探索。

責任編校：曠翔宇

*陳東強，山東省高級人民法院高級法官，民一庭副庭長。