“三權分置”下的土地經營權登記

劉禺涵

（西南政法大學經濟法學院，重慶401120）

“三權分置”下的土地經營權登記

劉禺涵

（西南政法大學經濟法學院，重慶401120）

研究目的：研究探討“三權分置”改革下的土地經營權登記的原則和方法。研究方法： 歷史研究法、規范分析法。研究結果：（1）土地經營權應當具備物權性質，應當進行不動產權利登記；（2）土地經營權與土地承包經營權之間的關系，決定其不動產登記該如何進行，對土地經營權做怎樣的不動產登記，又能直接反映出它的法律地位和權利性質。研究結論： 在中國土地公有制背景下，土地使用權不屬于土地的他項權利。為保證“三權分置”改革目標實現，亦當將土地經營權視作土地使用權性質，并進行不動產首次登記。

土地法學；三權分置；權利分析；土地經營權；土地使用權；土地他項權利；登記

1 問題的提出：“三權分置”下的土地經營權登記面臨的三大問題

“三權分置”已成為黨和國家確立的中國新一輪農村土地制度改革的基本方向。2014年11月修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下稱《行政訴訟法》），已經將從農村土地承包經營權中分離出來的土地經營權作為一項獨立保護的權利類型①參見《行政訴訟法》第12條“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（七）認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的”。?！叭龣喾种谩笔且苑€定的土地承包權保障農民不失去賴以生存的基礎，以活躍的土地經營權構建土地市場配置機制，其核心是“平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期”②參見2016年8月中央全面深化改革領導小組第二十七次會議審議通過的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》。，且明確了“抵押”是土地經營權的流轉方式之一③2014年1月中共中央、國務院發布《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》，明確指出“允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。。因此，對土地經營權進行不動產登記，賦予其公示公信效力，是實現改革目標的基本要求。

1.1 土地經營權登記與土地承包經營權登記的關系

在中國土地公有制背景下，集體土地所有權不能進入市場流轉，因此,通過“兩權分離”擬制了具有獨立物權性質的農村土地承包經營權,作為市場性的土地權利，并納入國務院新頒布的《不動產登記暫行條例》的不動產登記范圍。在“三權分置”制度模式下，當土地承包經營權不再進入市場流轉，而依法進入市場流轉的土地權利轉化為土地經營權時，對于不再進入市場流轉的土地承包經營權，還有無必要對它進行不動產登記？目前針對土地承包經營權正在進行的確權登記頒證工作，是否意味著為此傾注了大量人力、物權、財力的確權登記，會在不久的將來付諸東流？在土地經營權實際代替土地承包經營權的流通功能后，是否也需要參照土地承包經營權進行全面的確權登記？如果對土地經營權進行全面的確權登記，那么，它與土地承包經營權確權登記又是什么關系等，都是“三權分置”改革必須面對的問題。

1.2 土地經營權登記的層級

對于土地經營權登記，是頒發不動產登記證書還是頒發不動產登記證明？土地經營權如何登記，事實上反映了它屬于哪個層級的權利。以權利層級為標準，中國不動產登記制度把權利分成了兩類：自物權登記和他項權利登記。在以德國為典型的大陸法系物權理論中，自物權僅指所有權，土地使用權及其他設定在他人土地上的權利均屬他物權④自物權、他物權體系是依據財產是否為權利主體所有而作的分類。顧名思義，自物權是物權人對自有物的權利，他物權是物權人在他人所有物上的權利，前者只能是所有權，后者則包括一切法定的利用他人財產的權利。參見孟勤國.物權二元結構論［M］.北京：人民法院出版社，2004：22。。但在中國土地公有制下，土地使用權才是唯一在市場流轉的權利，為保障并促進土地使用權流轉，土地登記實務規則提升了土地使用權的登記層級，使其與土地所有權在一個層級上登記⑤同樣將土地使用權和土地所有權作并列規定的還有《土地管理法》第二章及其《實施條例》第二章。，而其余土地他項權利作為第二層級登記⑥參見《土地登記規則》（1995年）第2條第2款：“本規則所稱土地他項權利，是指土地使用權和土地所有權以外的土地權利，包括抵押權、承租權以及法律、行政法規規定需要登記的其他土地權利?！薄霸谖覈恋厮棛嗬欠褐竿恋厮袡嗪屯恋厥褂脵嘁酝獾母鞣N土地權利。也就是說，凡是不屬于土地所有權和土地使用權，而在土地法上需要加以確認和保護的土地權利，都可以列入土地他項權利”（王衛國.中國土地權利研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1997：211 - 212.）。。

與登記層級相適應，對土地使用權核發土地權利證書，對土地他項權利核發土地權利證明，是中國不動產登記制度的通行規則⑦參見《土地登記辦法》（2007年）第3條第2款：“申請人應當依照本辦法向土地所在地的縣級以上人民政府國土資源行政主管部門提出土地登記申請，依法報縣級以上人民政府登記造冊，核發土地權利證書。但土地抵押權、地役權由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記，核發土地他項權利證明書?！薄Ｍ恋厮棛嗬怯洠瑹o須另行頒發證書，只需在原證書的“權利其他狀況”一欄記載其負擔事項（包括載明他項權利人、權利種類、權利范圍、權利存續期間等），再給他項權利人出具一份權利證明即可。2015年國土資源部公布的不動產登記簿證樣式⑧含《不動產權證書》、《不動產登記證明》樣式。，確認了這種“證書”——“證明”分立的登記發證樣式在不動產統一登記制度下的延續。農村土地承包經營權頒發不動產權證書，實際上是將它作為一項土地使用權，在土地使用權層級上進行登記。在“三權分置”的權利結構下，如果將土地經營權視為土地承包經營權的派生權利，那么，它就屬于設定在土地承包經營權之上的他項權利，其在登記規則中的法律地位就與抵押權、地役權等成并列關系。此時，在對土地承包經營權登記依然頒發不動產權證書的前提下，對土地經營權登記就只能在土地承包經營權證書上“權利其他狀況”一欄載明土地經營權的存在，并對土地經營權人核發土地經營權證明。但如果將土地經營權作為他項權利登記并發放不動產權利證明，又如何能在它的他項權利證明之上再記載另一個如抵押權的他項權利？作為只有權利證明的土地經營權，又如何能在市場繼續流轉？如為實現“三權分置”改革目標而給土地經營權登記頒發權利證書，那么其正當性基礎是什么？

1.3 土地經營權適用哪種登記類型

土地承包經營權人將土地經營權分離并進入市場流轉，移轉給他人，是辦理首次登記還是移轉登記？表面上看這似乎是一個技術問題，但實際是對土地經營權實體權利狀態的折射，這背后隱含著“三權分置”在法律上是什么時候完成，土地經營權在什么時候成為一項獨立的權利，它與土地承包經營權分離的法律標志是什么等理論問題。土地經營權從農村土地承包經營權中分離出來作為一項需要在市場上流轉的權利，必然需要進行不動產登記，這是“三權分置”目的所決定的。但分離出來的土地經營權應當辦理哪種類型的登記，卻是理論上必須要明確的問題，否則將無法建立起相應的登記程序與規則。

2 “三權分置”下的土地經營權性質

不動產登記是對不動產權利的客觀描述與記載，它本身并不擬制權利。因此，準確界定集體土地所有權、土地承包權、土地經營權的關系，既是“三權分置”改革應該解決的問題，也是科學設立土地經營權登記制度的前提。

2.1 集體土地所有權與農村土地承包經營權的分離

中國的土地公有制決定了集體土地所有權不能成為市場交易的客體，并由此催生了集體土地所有權與土地承包經營權的分離，即“兩權分離”?！皟蓹喾蛛x”源于農民自發首創①1978年，安徽省鳳陽縣小崗村18位農民為了生存和擺脫貧困，冒著極大的危險簽下“生死狀”，將村內集體土地包產到戶。這一舉動，拉開了中國徹底變革實行了20余年的“勞動群眾集體所有，集體統一經營”的農村土地制度并全面確立農村土地承包經營制的序幕。在最初的一片質疑聲中，農村土地承包經營制突破重重障礙，逐步在全國推開。1982年，中國正式將農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制寫入《憲法》。，最初的土地承包經營權，并非財產權性質的物權，嚴格意義上講，它僅僅是一項農業生產經營責任制②用當時形象的話描述，就是“上繳國家的，留足集體的，剩下的都是自己的”。。隨著中國社會主義市場經濟體制的確立，市場機制在土地資源配置中發揮了越來越重要的作用，土地承包經營權的財產性需求開始顯現，建立在農村土地利用社會保障功能基礎之上的“兩權分離”，越來越不適應社會經濟發展需要，并由此推動了農村土地承包經營權由債權向物權性質的轉變，并于2007年由《中華人民共和國物權法》（以下稱《物權法》）正式確立為物權③土地承包經營權被寫入《物權法》用益物權一編。。

土地承包經營權從集體土地所有權中分離出來，即使在完成其物權性質的轉化之后，仍然承擔著對農村生存保障的制度功能。因此，土地承包經營權包含與成員權相關聯的承包權，又包含與土地使用權相關聯的物權，是一項具有身份性和物權性的綜合性權利。土地承包經營權包含了兩種不同價值功能的權利：一是具有社會保障功能和身份性質的成員權；二是具有流通功能和財產性質的物權。就土地承包經營權的物權性質權利而言，它與集體土地所有權之間的關系，是土地使用權與土地所有權的關系，具有替代集體土地所有權（行使其部分權能的）實現其土地財產權市場價值的性質；就土地承包經營權的成員權性質權利而言，它反映了集體經濟組織成員與集體土地之間不可分割的生存依賴關系。成員權性質的土地承包經營權應當包括集體收益分享權、集體重大事務表決權、有資格承包農地的承包權①其內涵不同于“三權分置”下的土地承包權的內涵。等內容[1]；物權性質的土地承包經營權應當包括對承包土地占有、使用、收益和依法流轉等權利內容。集體土地所有權人在行使了對土地承包經營權的擬制權，并分離出土地承包經營權之后，它就不再享有對承包地的占有、使用和處分權利，而僅包含收益權和管理權，以及特殊情況下收回土地承包經營權并重新發包（設定）的權利。當兩種不同性質的權利構成一項整體性權利時，權利的流轉就會受到阻礙。正是基于這樣的原因，才構成了將土地經營權再一次從土地承包經營權中分離出來的客觀基礎。

2.2 土地經營權與土地承包經營權的分離

土地承包經營權的物權化，是為了彰顯承包地的商品屬性，并使其成為一項能夠依法在市場流轉的財產性權利而設計的。但土地承包經營權畢竟是以土地對農民生存保障價值目標為基礎的權利，讓其直接承擔完整的土地資源市場配置機制的目標難免功能超載。土地承包經營權的大規模流轉，不可避免會帶來讓農民失去土地這個承載生存保障功能的基本生產資料的巨大隱憂。出于對失去土地、失去生存保障的擔憂，中央強調“農村集體土地應該由作為集體經濟組織成員的農民家庭承包，其他任何主體都不能取代農民家庭的土地承包地位，不論承包經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”②參見2013年《中央農村工作會議》。。既要堅持農村土地對農民的保障作用，又要實現市場流轉效率價值目標，就必然要求農村土地利用制度的再創新。

農村土地“三權分置”改革，就是將土地承包經營權中物權性的土地經營權分離出來，讓其肩負土地資源市場配置機制中可交易的權利功能；將土地成員權性質的土地承包權仍然留在土地承包經營權之中，讓其作為農民的穩定性權利繼續發揮生存保障功能。因此，“三權分置”的權利結構與“兩權分離”的權利結構相比，已發生了本質性變化。土地經營權從農村土地承包經營權中分離出來后，農戶還依法享有土地承包權。在以家庭為基礎的農村土地承包經營制以及農村土地承包經營權長久不變的改革背景下，集體組織成員針對土地享有保障性權利，是以戶為單位統籌實現的。也就是說二輪土地承包之后出生的集體經濟組織成員，雖然沒有依據成員權在二輪承包土地時分得相應的承包地，但作為集體經濟組織成員，仍然依法享有集體收益分配權、集體事物表決權等權利內容。從土地承包經營權中分離出來的土地經營權，是一項不再肩負保障功能的、可以在市場依法流轉的財產權性土地物權，無論它在市場以何種方式流轉，或者流轉多少次，都不會影響農民擁有穩定的生存保障性權利的實現。

2.3 土地經營權的性質

土地經營權是物權、債權、抑或其他性質權利，這是涉及是否對其進行登記，以及什么性質與類型登記的基本問題。土地經營權的性質，目前眾說紛紜：有學者認為土地經營權不是一項獨立民事權利，只能是權能，是土地承包經營權的具體內容[2]；有學者認為土地經營權是債權，它基于土地流轉合同意定而產生，土地經營權人與土地承包權人是一種債權法律關系，更多地受合同法約束[3]；也有學者認為土地經營權是從土地承包經營權物權中分離而來的，應當將其確立為次生性用益物權[4]，以便與土地承包經營權的用益物權地位相區分。總之，無論有多少觀點，尚無定論這卻是不爭的事實。

關于土地經營權性質至少需要明確兩個問題：第一，這項權利具不具備獨立的法律地位；第二，它是不是一項物權?；卮疬@兩個問題，不能陷入傳統民法理論的邏輯推演，因為傳統民法物權理論是以土地所有權直接進入市場為基礎形成的，它與中國集體土地所有權不能進入市場流轉，甚至“三權分置”改革下土地承包經營權都不進入市場流轉的制度基礎完全不同。因此，在中國土地公有制及其“三權分置”的前提下，認識土地經營權的性質就應當進行逆向的邏輯推演，即以土地經營權擬制的制度目的為基礎，思考一個能夠依法在市場流轉的土地權利需要具備什么樣的法律屬性。循著這一分析進路，才能準確回答土地經營權性質的問題。

第一，土地經營權是一項獨立的權利。作為一項需要在市場依法自由流轉的基礎性權利，土地經營權的運行，應盡可能限制來自集體土地所有權的控制，也不應過多地受到土地承包經營權約束。正如國有土地所有權設定一項獨立的出讓土地使用權一樣，集體土地所有權對土地承包經營權的影響，也應限定在分離土地承包經營權并鎖定其權利內容時。分離之后的土地承包經營權只需依照法律規定行使即可，其行使不再受集體土地所有權影響。土地經營權是通過分離土地承包經營權的物權性權利而形成的，它在承繼土地承包經營權的物權性權利的同時，也就承繼了土地承包經營權作為一項基礎性市場權利的獨立法律地位。集體土地所有權、土地承包經營權或土地承包權，都不應干預土地經營權在市場上的運行及其權利行使，不能妨礙其作為農村集體土地中的基礎性市場權利的獨立性。《行政訴訟法》規定行政機關侵犯農村土地經營權案件，屬于行政案件的受理范圍，并明確土地經營權主體可以向人民法院提起訴訟，說明法律已經認可土地經營權是一項獨立的市場性權利。土地經營權利人具有法律賦予的獨立訴訟地位，可以獨立尋求司法救濟。

第二，土地經營權是一項物權。土地經營權是以替代土地承包經營權發揮市場流通功能而被創設出來的權利，其權利的核心內容是對承包地的占有、使用和收益，它在完整繼受土地承包經營權中物權權利內容的同時，還被賦予新的抵押融資和再轉讓的功能。土地經營權的性質必須符合其可抵押擔保融資、再轉讓的功能定位。把土地經營權視為債權，或是土地承包經營權中的一個權能，一是無法承載改革賦予它的抵押融資及再轉讓功能，二來也不符合土地經營權的權利生成邏輯。首先，把土地經營權視為一項債權，它就無法實現設定在其上的應有的抵押權能。眾所周知，債權不能單獨抵押只能質押，而質權的客體只能是動產或者權利，把土地經營權作為動產質押，土地經營權的占有權也當隨之移交給質權人，但如果土地經營權人為了獲取發展農業生產的資金而質押經營權，卻因此失去對土地的占有，經營權人又如何再在該農地上持續進行農業生產，這種融資無法幫扶農業生產，還有什么意義？如果作為權利質押，目前法律明確可以質押的權利只有證券化的債權、股權和知識產權等①參見《擔保法》第75條。，土地經營權顯然不是這個范圍之內的債權，它是否屬于可以質押的權利，尚有待商榷[5]。即使將土地經營權作為可以質押的權利，讓其具備融資功能，那么，質押的發生也要以交付權利憑證或辦理出質登記為生效條件②參見《擔保法》第76條、第78條、第79條。。鑒于當前《不動產登記暫行條例》已將土地承包經營權納入不動產登記客體范疇，如果土地承包經營權由統一的不動產登記機構進行不動產登記，反而實際上替代了土地承包經營權成為市場性權利的土地經營權卻被作為債權而由其他部門登記，這又會延續不動產統一登記制度推行之前的分頭管理之亂象，動搖不動產統一登記制度，更何況土地經營權本質上就不是一項“無體”的證券化權利，而是一項“有體”的不動產權利，它理應成為不動產物權登記的對象。其次，即使沒有“三權分置”的改革，土地承包經營權人也同樣可以通過簽訂合同，將其承包經營權下的經營權以債權形式授權給他人使用，該債權性流轉同樣受到合同法保護，根本就無須啟動“三權分置”的改革。但為什么中央要一次次鄭重的提出“三權分置”呢，就是因為“兩權分離”下這種自發形成的債權性質的經營權太單薄，不僅容易遭受土地承包經營權和集體所有權的干涉，而且其受到的法律保護也極易被其他權利所藐視，導致它無法很好的在市場中運轉。作為一項較長期限的土地經營權，債權性質根本就無法支撐其成為一項獨立的基礎性市場權利。也正是這個原因，才有了“三權分置”農村土地產權革新的必要性。因此，中國改革實踐需要的是物權性的“土地經營權”，只有將土地經營權設計成物權，賦予其不動產物權登記公示公信效力，才能強化它進入市場的能力[6]，才能推動“三權分置”改革目標的實現。

3 “三權分置”架構中土地經營權登記的“三大問題”之解

建立土地經營權不動產登記制度與規則，能為釋放農村土地“三權分置”制度績效提供堅實的法律保障?！恫粍赢a登記暫行條例》及其《實施細則》①2014年11月，國務院公布《不動產登記暫行條例》；2015年6月，國土資源部審議通過《不動產登記暫行條例實施細則》。，已經把土地承包經營權納入同集體土地所有權、國有土地使用權等不動產權利統一登記的客體范圍，但未能涉及“三權分置”改革下土地承包權和土地經營權這兩個新型權利，這給土地經營權登記配套制度的建立留下了探討空間。

3.1 土地經營權登記可沿用土地承包經營權確權登記的成果

從理論或制度功能上講，土地經營權從土地承包經營權分離出來之后，原土地承包經營權的部分權能會隨之喪失，剩下的土地承包權事實上成為債權意義上的權利，也不再具有進入市場流轉的功能。雖然土地經營權終將替代土地承包經營權進入市場流轉，但針對土地承包經營權開展的確權登記工作，并不會因此喪失意義。原因在于：首先，土地經營權的設立，應當以土地承包經營權人的自愿為前提，以土地承包經營權人自己做出分離土地經營權的法律行為、行使設立土地經營權的權利為條件。土地經營權并非是由登記才形成的權利，它存在于土地承包經營權之中，只有土地經營權需要流轉時，才有登記的必要性，在不流轉的情況下，國家和法律不能強制土地承包經營權人分割（設立）土地經營權并登記。因此，盡管土地經營權是一項在土地市場流轉的基礎性權利，但也無須對它展開全面的確權登記。其次，即使將農村土地產權登記的重心從土地承包經營權轉移到土地經營權，耗費在土地承包經營權確權登記上的巨大成本也不會白費。投入在土地承包經營權確權登記上的成本，主要集中在對承包地面積、坡度、四至界限等客觀狀況進行的航拍、實地丈量、勘測和圖解等技術性工作上，通過這些技術性工作得出的土地承包經營權的宗地坐落、界址、空間界限、面積、用途等不動產客觀狀況的結論，與土地經營權登記要求的宗地坐落、界址、空間界限、面積、用途等客觀狀況是完全一致的。分離后的土地經營權與土地承包經營權的不同之處，在于權利內容，或者主體（歸屬）的不同，而其他不動產客觀事項，尤其是土地的客觀自然狀態則是完全相同的。目前正在全面開展的土地承包經營權確權登記頒證工作，完全可以成為支撐未來土地經營權登記的內容基礎?！胺呕钔恋亟洜I權”不會妨礙現有的土地承包經營權登記，而土地經營權登記必須延用土地承包經營權確權登記的成果。其三，根據不動產登記的連續性原則，保留土地承包經營權的登記，有助于核實土地經營權的來龍去脈，一旦出現權利爭議或者糾紛還能有據可查。

3.2 土地經營權應作為土地使用權性質的權利登記

中國土地權利的登記，應該以中國國情為基礎，從已建立的中國土地法律制度出發，避免僵硬地套用傳統物權概念。傳統物權概念體系將土地所有權以外的一切土地權利，都歸為土地他項權利。在中國特殊的土地公有制背景下，土地使用權是構建土地市場配置機制的基礎性權利，中國對土地使用權、土地承包經營權進行與土地所有權一樣的權利總登記，頒發不動產權利證書。

土地經營權，在中國土地登記體系中應該作為土地使用權性質的權利。土地經營權之所以要從土地承包經營權中分離出來，就是為了使其成為能夠流轉的一項財產性權利，如果不對土地經營權作土地使用權性質的登記，就失去了將其作為市場基礎性權利的意義。在現有土地權利體系中，土地承包經營權被《物權法》定位為用益物權，而中國土地公有制背景下的土地用益物權，不能完全等同于西方民法體系中傳統的用益物權。西方土地私有制國家的土地所有權，本身可以流轉，其權利體系下的用益物權不具有中國土地法律制度中的用益物權這么強大的獨立性，它通常只是設定在所有權上的負擔，是一項典型意義上的他物權。而中國的土地使用權具有強大的物權獨立性，一旦擬制成型，土地使用權人即擁有對土地使用權設定內容的處分權，并有權在自己的土地使用權上再設定擔保物權和土地他項權利，而不再受土地所有權束縛[7]。因此，即使說中國的土地使用權在某種程度已具有“自物權”的功能和“自物權”性質，也符合中國土地權利制度的客觀現實。

在“兩權分離”的制度框架下，土地承包經營權已經具有物權性質，是一項能進入市場流轉的基礎性權利，中國對農村土地使用權大規模的確權登記也正是在土地承包經營權層面展開的?！叭龣喾种谩笨蚣芟?，土地經營權勢必代替土地承包經營權，成為一項進入市場流轉的基礎性權利，登記的重心也應該隨之轉移到土地經營權上來。如果不對土地經營權進行土地使用權性質的登記，并頒發不動產權證書，不僅土地經營權市場流轉的終極目標難以實現，而且土地經營權的抵押融資也無法進行。只有將土地經營權作為土地使用權性質辦理不動產登記，并頒發不動產權證書，才能在土地經營權抵押時，在土地經營權證書的“權利其他狀況”一欄載明抵押權人、抵押擔保范圍、抵押權存續期限等權利事項，同時給抵押權人頒發土地經營權抵押登記證明。

3.3 土地經營權設立適用首次登記

絕大多數情況下，土地經營權是土地承包經營權人基于轉讓土地經營權才設立的。按照慣常的思維邏輯，這種情況符合移轉登記的法律表征，似乎屬于移轉登記的適用情形。土地經營權雖然產生于土地承包經營權，但它與土地承包經營權相比，畢竟在權利內容、權利性質等方面都具有顯著差別，如果將其確定為轉移登記，就無法把土地經營權從土地承包經營權中完全獨立出來，更無法清晰的勾畫出土地經營權的權利范圍和及其與土地承包權之間的權利界限。況且，如果土地承包經營權人不轉讓土地經營權，而是自己設立土地經營權并進行抵押或出租，就不會發生權利主體的變化，也就不符合轉移登記特性。

將土地經營權作為轉移登記，也無法實現“三權分置”的制度目標。土地經營權作為土地使用權性質的權利辦理登記，其設立登記應當確定為首次登記。這就如同通過繼承或者法院判決取得的不動產，雖然沒有經過權利移轉登記，但該不動產的物權歸屬也發生了受法律保護的變動一樣，土地經營權的權利實際上也一直存在，不管它是否完成登記。但是，一旦要將土地經營權獨立擬制出來，并進入市場流轉，登記就必須成為其先決條件。土地經營權設立按照首次登記進行制度安排，類似于國有土地出讓，土地承包經營權人將其中物權性質的權利通過擬制使其成為獨立的財產權，這種被擬制出來的權利就是土地經營權，是一項與國有出讓土地使用權相同性質的權利，所不同的只是用途的差別，因此，符合首次登記“第一次將不動產權利記載于登記薄上”的定義和特征。

土地經營權雖然一直存在于土地承包經營權中，但它卻因流轉才獨立出來。經流轉而獨立的土地經營權，又因流轉方式不同而使土地經營權登記的權利主體不同。以抵押、出租等方式首次流轉，屬于土地承包經營權人自己行使土地經營權的行為，土地經營權主體應登記為土地承包經營權人，這時在法律上僅解決了土地經營權獨立的問題；以轉讓、作價入股等方式流轉，則登記的土地經營權人應當為受讓人。以首次登記確立土地經營權，既能滿足土地承包經營權人轉讓土地經營權的需求，又能滿足土地承包經營權人自己保有被獨立擬制出來的獨立土地經營權并用它進行抵押的需求。分離后的土地經營權，應當在其第一次入市流轉（包括抵押）時進行首次登記，并以此作為其進入市場的基礎。土地經營權的受讓人，在土地經營權法定期限內再轉讓的，應當辦理土地經營權轉移登記。

（References）:

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［6］ 孫忠憲. 推進農村土地“三權分置”需要解決的法律認識問題［J］ . 行政管理改革，2016，（2）：25.

［7］ 劉俊. 中國土地法理論研究［M］ . 北京：法律出版社，2006：181 - 187.

（本文責編：王慶日）

Land Management Right Registration in the Context of Tripartite Rural Land Entitlement System

LIU Yu-han
（Faculty of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

The purpose of the paper is to provide the principles and means of land management right registration in the context of tripartite rural land entitlement system. Methods employed include historical study and normative analysis. The results show that： 1）Land management right should have real rights attribute and should be registered as a kind of real estate right. 2）The relationship between land management right and land contractual right determines how the real estate registration of the former should be implemented, and conversely, the way of registration can directly reflect legal status and right nature regarding land management right. It is concluded that the land management right is not included in the other rights of land, given the background of public land ownership in China, and land management right should be regarded as the right with the nature of land use right and should be applied first-time registration so as to achieve the objective of tripartite rural land entitlement system.

land law; tripartite rural land entitlement system; rights analysis; land management right; land use right; other rights of land; registration

D922.3

A

1001-8158（2017）01-0073-07

10.11994/zgtdkx.20170106.105303

2016-07-22；

2016-12-08

中國法學會2015年度部級法學研究重點委托課題“農村土地‘三權分置’的法治保障研究”（CLS（2015）ZDWT43）。

劉禺涵（1986-），女，四川閬中人，博士研究生。主要研究方向為土地法。E-mail： tianxinz@sina.com