商標近似的判斷及商標正當使用的認定

●陳燕萍

商標近似的判斷及商標正當使用的認定

●陳燕萍

【要點】

認定被控侵權標識與主張權利的注冊商標是否近似，應當在考慮和對比文字的字形、讀音和含義等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。且認定商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，應給予其范圍越寬，強度越大的保護。對于在特定市場范圍內(nèi)具有較高知名度的注冊商標，給予與其知名度相適應的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽。將他人注冊商標作為說明或描述性標識使用時，應當按照商業(yè)慣例以適當方式予以標注，其顯著程度不能超過其自己的商標及其他標注，不能超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限。

【案情】

原告：宜賓五糧液股份有限公司(以下簡稱“五糧液公司”)

被告：河北大午酒業(yè)有限公司(以下簡稱“河北大午酒業(yè)”)

被告：山東大眾報業(yè)集團魯中傳媒發(fā)展有限公司(以下簡稱“魯中傳媒公司”)

河北大午酒業(yè)認為，其被告使用的“大午糧液”四字的商品名稱有其獨特的含義，“大午”源于其公司創(chuàng)始人孫大午的名字，其產(chǎn)品都使用“大午”商標，且“糧液”二字也僅是酒業(yè)名稱。被告在廣告宣傳中使用“五糧品質(zhì)、百姓價格”、“咱喝得起的五糧佳釀”是對自己產(chǎn)品的客觀描述。被告自2011年與“五糧液”的聯(lián)辦廠家簽訂原酒生產(chǎn)協(xié)議，五糧品質(zhì)是指采用小麥等五種糧食作為釀酒原料。且“大午糧液”與“五糧液”在字形、字數(shù)和含義上均不相同，在產(chǎn)品包裝和整體設計上也完全不同，不構成相近似。“大午糧液”只是商品名稱，并非注冊商標。原告訴稱被告給其造成巨大經(jīng)濟損失和惡劣影響，沒有事實和法律依據(jù)。被告魯中傳媒公司辯稱，其作為廣告的發(fā)布者，在發(fā)布廣告前審核了河北大午酒業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和組織機構代碼及其他相關手續(xù)，并簽訂合同，盡到了審查義務。同時，其發(fā)布的廣告是真實合法的，大午糧液和五糧液從字數(shù)上和其他宣傳上都能明確分辨，商品上也印有大午的注冊商標，故不存在侵權行為。

【審理】

淄博市中級人民法院一審認為，被告河北大午酒業(yè)在其生產(chǎn)、銷售的白酒包裝盒、容器的顯著位置，突出使用“大午糧液”標識，所占面積和顯著程度明顯超出其圖文商標，“大午糧液”標識已經(jīng)起到識別商品來源的作用。故被告河北大午酒業(yè)將“大午糧液”標識在其產(chǎn)品及包裝盒顯著位置上突出使用，屬于商標性使用。同時，因原告五糧液公司請求保護的“”注冊商標自1982年注冊后，經(jīng)過其長期、持續(xù)地使用，在白酒相關市場具有相當高的知名度和顯著性。被告河北大午酒業(yè)在其白酒包裝盒、容器上突出使用的“大午糧液”標識，與原告第160922號“”注冊商標均系文字標識，在商品包裝和容器上使用時均為毛筆書寫的書法體。被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標識的主要部分“午糧液”，與原告第160922號“五糧液”注冊商標的讀音完全相同，作為文字標識，讀音近似是重要的近似判斷標準。且文字標識的口口相傳也是商品識別的重要途徑。“午糧液”與“五糧液”的讀音完全相同，相關公眾在聽到“大午糧液”時，極易與“五糧液”產(chǎn)生混淆，并使相關公眾認為其來源與“五糧液”有特定的聯(lián)系。雖然被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標識與原告第160922號“五糧液”注冊商標在字數(shù)、文字以及包裝上存在一定區(qū)別，但被告河北大午酒業(yè)在“午糧液”前加注“大”字，只是易使相關公眾誤認其是“五糧液”的系列產(chǎn)品或高品質(zhì)產(chǎn)品，而不影響商標近似的構成。故被告河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標識在其文字構成和讀音上與原告第160922號“”注冊商標構成近似。被告河北大午酒業(yè)雖抗辯稱，“五糧”是其白酒原料“五種糧食”的簡稱，其使用“五糧”作為商品宣傳屬于正當使用并不構成對原告商標的侵權。但“五糧液”和“五糧”商標在原告注冊后，經(jīng)過原告長期、持續(xù)地使用以及大量的宣傳推廣，使其削弱了該兩詞匯“五種糧食”的第一含義，而具有了原告商標屬性的第二含義，且與原告生產(chǎn)的高端白酒產(chǎn)生了固定的聯(lián)系，白酒市場的相關公眾只要看到“五糧”文字或者聽到其讀音，通常會聯(lián)系或聯(lián)想到原告的白酒產(chǎn)品及其品牌。如被告需對其產(chǎn)品主要原料進行說明，應當按照商業(yè)慣例以適當方式予以標注。但被告河北大午酒業(yè)在其報紙廣告宣傳中突出使用“五糧”字樣，該標識的顯著程度明顯超過其自己的商標及其他標注。該種使用方式已超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限。被告魯中傳媒公司在發(fā)布廣告宣傳時對此亦未盡到合理審查義務。故認定兩被告構成侵權，被告河北大午酒業(yè)賠償原告經(jīng)濟損失及合理支出100萬元，被告魯中傳媒公司賠償原告經(jīng)濟損失5萬元。

宣判后，被告河北大午酒業(yè)及魯中傳媒公司不服，向山東省高級人民法院提起上訴。

山東省高級人民法院二審認為，河北大午酒業(yè)在其白酒產(chǎn)品上使用的“大午糧液”商品名稱位于瓶身正部，標注位置突出，且字體明顯大于其他標識文字，能夠起到識別商品來源的作用，屬于商標性使用行為。河北大午酒業(yè)所述“大午糧液”商品名稱不屬于商標性使用行為的抗辯理由與事實不符，不能成立。同時，“大午糧液”標識與“五糧液”商標的呼叫要素極為近似；通過整體比對、要部觀察和隔離比對，“大午糧液”標識與“五糧液”商標的文字內(nèi)容雖有區(qū)別，但一般消費者不會拆分“大午糧液”整體標識，將其識別為“大午”，二者文字要素亦較為近似；“五糧液”白酒產(chǎn)品在中國享有較高的知名度，顯著性較強，應當獲得相對較強的商標權保護。故應認定“大午糧液”標識對“五糧液”商標構成近似商標，容易導致混淆。

且根據(jù)已查明的事實，河北大午酒業(yè)為宣傳其“大午糧液”產(chǎn)品使用的“五糧品質(zhì)百姓價格”“咱喝得起的五糧佳釀”等廣告用語均標注在廣告首部或者文章題目等醒目位置，突出了“五糧”標識，足以引起相關公眾的關注，屬于識別商品或服務來源的商標性使用行為，并非河北大午酒業(yè)所述僅起到輔助作用的普通廣告文字。基于“五糧液”商標在中國白酒市場享有的高知名度，河北大午酒業(yè)上述廣告用語表達方式具有明顯的攀附意圖，意欲借助五糧液公司已有的市場聲譽宣傳其“大午糧液”產(chǎn)品，屬于《中華人民共和國商標法》第57條第(2)項規(guī)定所規(guī)制的商標侵權行為，侵犯了五糧液公司對“五糧液”享有的注冊商標專用權。因“五糧”商標于2012年10月14日獲得注冊商標專用權，現(xiàn)處于有效狀態(tài)，應受法律保護。“五糧”商標注冊時間雖然不長，但是基于四川省宜賓五糧液集團有限公司以及五糧液公司的持續(xù)經(jīng)營和“五糧液”商標已有的市場知名度，“五糧”商標延續(xù)性地承載著“五糧液”商標凝結的市場商譽，具有顯著性和知名度，具有識別商品來源的功能，并非河北大午酒業(yè)所述僅為五種糧食的概括。故原審法院認定河北大午酒業(yè)上述廣告宣傳行為同時侵犯了五糧液公司的“五糧”注冊商標專用權，合法適當，應予維持。遂判決：駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案主要涉及商標近似的判定以及商標正當使用的界限問題。

一、關于如何認定被控侵權標識與主張權利的注冊商標是否構成近似的問題

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，近似商標的評判原則有三：一是要以相關公眾的一般注意力為標準；二是既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；三是判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在“云南城投置業(yè)股份有限公司與山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部侵犯商標專用權糾紛”①詳見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。一案中，最高人民法院認為“判斷是否構成侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似，不僅要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮相關商標的顯著性、實際使用情況、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。”即在判定兩個標識是否構成近似時，應當在考慮和對比文字的字形、讀音和含義等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷，即判定商標侵權中的近似不限于商標整體的近似，還包括主要部分的近似。并且認定商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，應給予其范圍越寬，強度越大的保護。對于在特定市場范圍內(nèi)具有較高知名度的注冊商標，給予與其知名度相適應的強度較大的法律保護，有利于激勵市場競爭的優(yōu)勝者、鼓勵正當競爭和凈化市場秩序，防止他人不正當?shù)嘏矢狡渖虡I(yè)聲譽。

本案中，“大午糧液”標識與“五糧液”商標的呼叫要素極為近似,作為文字標識，讀音近似是重要的近似判斷標準。且商標的呼叫標識是消費者首要關注的標識內(nèi)容，起著主要的來源識別作用；通過整體比對、要部觀察和隔離比對，“大午糧液”標識與“五糧液”商標的文字內(nèi)容雖有區(qū)別，但一般消費者不會拆分“大午糧液”整體標識，將其識別為“大午”。同時，“五糧液”白酒產(chǎn)品在中國享有較高的知名度，顯著性較強，應當獲得相對較強的商標權保護。因此，本案認定“大午糧液”標識對“五糧液”商標構成近似商標，容易導致混淆。國家工商行政管理總局商標評審委員會在審查“大午糧液”商標注冊時，亦認為“大午糧液”與“五糧液”商標的文字構成、呼叫等方面相近，二者已構成近似商標，并認為如將二者使用在同一種或類似商品上共存于市場，易導致相關公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認。故國家工商行政管理總局商標評審委員會以“大午糧液”與“五糧液”構成近似商標，駁回了“大午糧液”的商標注冊申請。

關于近似商標的混淆判定，依據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款的相關規(guī)定，混淆不僅限于商品來源的混淆，還包括關聯(lián)關系的混淆，即“易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品具有特定的聯(lián)系”。關聯(lián)關系的混淆并不要求誤認為兩個商品來源于同一個生產(chǎn)者，只要誤認為兩者的生產(chǎn)者之間存在商標許可、關聯(lián)企業(yè)等關系即可。本案中，河北大午酒業(yè)使用的“大午糧液”標識與五糧液公司的“五糧液”商標的呼叫要素極為近似,一般消費者在聽到或看到“大午糧液”時，可能誤認為該產(chǎn)品的生產(chǎn)者與五糧液公司存在關聯(lián)關系等，由此產(chǎn)生混淆。故據(jù)此認定“大午糧液”標識與“五糧液”商標構成近似。

二、對于同一主體的不同注冊商標的知名度是否可以輻射的問題

商標本身即是商標權利人商譽的凝結，同一主體的不同商標之間雖然是獨立的，但背后蘊含的都是同一主體的市場商譽，如果同一主體的前后兩個商標有承繼性，普通消費者在看到后商標時也能明確地知曉系前商標權利人的相關產(chǎn)品，則后商標已客觀上承繼了前商標蘊含的商譽。因此，在先馳名商標的商譽會使在后商標短時間內(nèi)具有較高知名度。最高人民法院在“博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、佛山市名仕實業(yè)有限公司商標爭議行政糾紛”②詳見最高人民法院（2012）行他字第28號行政判決書。一案中，認為“雖然不同的注冊商標專用權是相互獨立的，但商標所承載的商譽是可以承繼的，在后的爭議商標會因為在先馳名商標商譽的存在而在較短的時間內(nèi)具有了較高的知名度”。本案中，五糧液公司所擁有的“五糧液”商標在中國白酒市場具有相當高的知名度。“五糧”商標注冊時間雖然不長，但是基于五糧液公司的持續(xù)經(jīng)營和“五糧液”商標已有的市場知名度，“五糧”商標延續(xù)性地承載著“五糧液”商標凝結的市場商譽，具有顯著性和知名度，河北大午酒業(yè)在宣傳“大午糧液”產(chǎn)品時使用“五糧品質(zhì)”“五糧佳釀”等，突出使用“五糧”標識，構成了對“五糧”商標的侵權。

三、關于商標的正當使用問題

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第59條規(guī)定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。該條款規(guī)定了我國商標使用制度中的正當使用制度，即注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人“正當使用”，他人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中可以正當使用商標權人的該商標，而不必征得權利人的許可并不必支付商標使用費。

關于商標正當使用的認定規(guī)則，最高人民法院曾在將“柏代梯案”③詳見（2004）蘇民三終字第3號民事判決書。作為公報案例公布時，首次闡釋了地名商標正當使用的構成要件：1.使用方式系表明實際產(chǎn)地；2.不會造成消費者對商品的混淆、誤認。江蘇高院將要件更加細化為：從被告是否在先使用、商標和地名的知名度大小、消費者的認知習慣等因素判斷消費者是否會產(chǎn)生混淆、使用方式是否系表明實際產(chǎn)地。在“魯錦案”④詳見（2009)魯高法民三終字第2號民事判決書。和“片仔癀案”⑤詳見（2009）民申字第1310號民事判決書。中，法院認為通用名稱作為商品商標正當使用須符合三要件：1.使用人的使用行為是否為“說明或客觀描述商品特點”；2.使用人主觀上是否善意；3.此種使用方式是否會造成相關消費者的混淆。在“銀杏啤酒案”⑥詳見（2006）二中民終字第07218號民事判決書。中，法院認為是否構成正當使用，應當認定如下要素：1.只是為了描述自己的產(chǎn)品；2.使用是善意的；3.描述性的使用，而非商標意義上的使用。“家庭雜志案”⑦詳見（2003）高民終字第901號民事判決書.。中，法院認為是否構成“合理使用”，應當具備以下要件：1.使用出于善意；2.并非作為商標使用；3.使用只是為了描述自己商品或者服務的特征；4.使用不會造成消費者對商品或者服務來源的混淆。

總體看來，司法實踐中通常認為“商標的正當使用”需遵循以下幾個原則：1.使用出于善意；2.不是作為自己商品的商標使用；3.使用只是為了說明或者描述自己的商品。⑧參見2006年3月北京高院發(fā)布的《北京市高級人民法院關于審理商標糾紛案件若干問題的解答》第26條。對于是否將“混淆”作為認定正當使用的標準，有不同的觀點，有觀點認為商標侵權的基本前提是“對注冊商標的使用行為會造成相關公眾混淆”。也就是說，無論是作為商標使用，還是作為商品名稱、商品包裝、商品裝潢及企業(yè)字號進行使用，只要存在“混淆或混淆之虞”的情形即構成商標侵權，無需認定是否正當使用了。另有觀點認為，對描述性詞匯的正當使用在客觀上并不會造成混淆誤認，但考慮到我國目前不規(guī)范使用商標標識的情況還大量存在，為盡可能減少市場混淆，在判斷是否構成正當使用時，還是應當考慮混淆因素，將“不構成混淆”作為正當使用的一個成立要件，以此促使行為人更加規(guī)范謹慎地使用描述性詞匯⑨浙江省高級人民法院課題組：《關于商標侵權訴訟抗辯事由的調(diào)研》，載《法律適用》2012年第1期。。

對此，我們認為，雖然“造成混淆”是判定商標侵權的構成要件，但是并非所有“造成混淆”的標識都對注冊商標構成侵權。如在“金華火腿案”⑩詳見（2005 )滬二中法民三第2號民事判決書。和“舟山案”①詳見（2012)高民終字第58號民事判決書。中，法院均認為，雖然被告在其產(chǎn)品包裝上使用了原告的商標，足以造成混淆，但基于歷史原因及被告的合理使用方式，認定被告構成正當使用。因此，在認定被控使用行為是否構成正當使用時，應將是否足以造成混淆作為判定的依據(jù)。

行為人是出于描述、說明產(chǎn)品的目的而善意使用相關標識，還是出于攀附他人商譽的意圖而使用他人商標，是判斷是否構成正當使用的重要因素。而使用方式是否合理是判定是否正當使用的核心因素。如將他人商標置于顯著位置進行突出使用；不標注或不突出標注自身的注冊商標、企業(yè)名稱等。同時，使用目的是否為描述自己商品以及是否足以造成混淆，也是認定是否構成正當使用的重要因素。

(作者單位：淄博市中級人民法院)

責任編校：陳希國