兩大法系國家和地區庭審中對鑒定意見審查的現狀及改革趨向

劉爍

（最高人民檢察院 檢察技術信息研究中心，北京100040）

鑒定論壇Forensic Forum

兩大法系國家和地區庭審中對鑒定意見審查的現狀及改革趨向

劉爍

（最高人民檢察院 檢察技術信息研究中心，北京100040）

英美法系國家的專家證據制度與大陸法系國家的鑒定制度，是世界上運用科學證據頗具代表性的兩種模式，由于兩大法系在訴訟制度上的明顯區分，鑒定人與專家證人在資格選任、責任和訴訟功能等方面存在諸多差異，對鑒定意見（專家證言）的審查各有特點。近些年學者們已經對專家證據制度和鑒定制度的異同做了比較細致的研究，并且對同一法系不同國家的具體做法也有較為細致的比較，借鑒前人的研究成果從證據審查的角度，以證明力的實質性審查為關注點，對二者存在的主要問題以及相關改革動向進行探討。

鑒定意見；科學證據；專家證據制度；鑒定制度；鑒定意見審查

1 英美法系國家的專家證據制度和主要問題

英美法系的證據制度是以當事人主義的抗辯式訴訟和陪審團審判為基礎的。證據的證明力審查主要依靠法官和陪審團的自由心證。證據法的重心放在審判過程中對證據的篩選或采納，其主要表現是大量證據規則都與證據的可采性有關[1]。雖然英美法系國家所指的證據的可采性（admissibility of evidence，或譯為證據的容許性）并不完全等同于大陸法系的證據能力，但是從根本上來說都是證據能否用于證明案件事實的資格，在這基本涵義上并無本質差別。

英美法系國家實行的是專家證據制度，并沒有賦予科學證據獨立的證據地位，而是將專家證據作為證人證言的一種。專家證人證言是一個比較寬泛的概念，從其可采性規則主要考慮的相關性標準和有用性標準中可以看出，英美法系專家證人證言的涵義遠比我國鑒定意見的涵義廣泛。其對象包括了所有在訴訟中法官與陪審團不具備又與案件相關，有必要澄清的專門性問題。其功能主要包含兩個方面：一是對案件中涉及專業問題的證據資料進行分析、研究并形成一定的意見。該意見是對案件證據材料加工的結果，其作用在于將難以為法官及陪審團理解的專業性證據資料轉化為容易理解的專家意見，從而幫助法庭發現、認定事實。二是對一些普遍性的規則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法庭理解、判斷當事人的意見。兩種功能的作用過程是不同的，前者以案件的證據材料作為分析對象，案件的證據材料是專家意見形成的基礎，如現場提取的毛發、指紋等。后者不以案件的證據材料作為基礎，專家證人只是對一些普遍性的規則、慣例進行解釋，這種意見不因具體案情的變化而發生變化。如一些文化習俗、法律程序、航海方面的知識[2]5-13。可見，從功能上我國的鑒定意見只是對應了前者，其對象限定為訴訟活動中的證據材料。為便于比較，筆者以下論及的專家證人證言也僅限定為第一種。

英美法系國家并沒有將科學證據從傳統的證據類別中區分出來，而是作為證人證言中專家證言的一個部分。這種劃分決定了專家證人的范圍非常廣泛，涉及到生活的各個角落，因此對專家證人的資格沒有也不可能有具體的標準加以明確，只是抽象地規定為在一定的領域內，在知識、經驗、技能、訓練等方面具有優于常人的能力。對于運用哪些基本原理進行的鑒定可以作為具有科學性的意見也沒有預先規定，都是由法庭來判斷決定。因此，對于專家證人的資格問題以及專家出具意見所依據理論的科學性問題就成為了審查的重點。

英美法系國家的專家證人由當事人聘任，在對專家證人的選任與資格審查問題上體現了當事人主義訴訟模式高度對抗的特征，其結論作為一種特殊的證人證言在法庭上需要接受近乎殘酷的交叉詢問。在激烈的對抗中法官對專家證據的相關性和有用性進行分析，最終判斷專家證據的可采性。而陪審團在雙方激烈的交鋒中亦能理解專業性的問題和了解事實的真相。經過法官認為可以作為證據使用并且經過陪審團認定證明力的專家證據最終作為審判的依據之一。其優點是，專家證據經過了充分的質證，在對抗中可以發現和探究問題，可以更加有效地避免因單方專家的能力缺陷導致錯誤判決。同時，雙方當事人充分參與了法庭對專家證據的審查，對法庭最終采信專家證據的結果更容易接受。其缺點是盡管經過了拉力賽般的質證，更多的資源都消耗在對專家資格、公正性問題和所用方法理論的科學性問題上，對于個案檢驗的過程和結論是否存在技術上的缺陷，由于在庭審的短時間內無法給陪審團補全所需的專業知識，從而搭建一個對專業問題審查的平臺，仍然不能進行實質性的審查。只能以專家的資格、公正性和方法基本理論的科學性審查來推斷個案結論的正確性。或者說以鑒定意見證據能力的審查來推斷證明力。因此，專家證人在法庭上的應變和庭審中的一些技巧甚至比出具意見的依據和論證更加重要。在實踐中越來越多當事人為專家證人進行出庭技巧的培訓，有經驗的專家證人懂得如何圓滑地避其鋒芒遮掩漏洞不被發現。而交叉詢問的焦點更多地集中在專家的能力和個人信譽問題上，以資格問題阻止對方專家證人作證，難免會有些偏離質證主要意義的問題。激烈的法庭對抗本來是專家制度中去偽存真的機制，然而過度激烈的對抗又阻礙了法庭對事實真相的發現，使裁判者更加不知所措。遇有專業方面有對立意見時，這種對專家證據無休止的爭辯往往將訴訟變成了曠日持久的消耗戰。司法資源的嚴重浪費及社會公眾因訴訟的低效而遠離正義的苦惱已經引起了英國司法界的高度重視，以英國為代表的英美法系國家開始在專家資格及選任方面采取措施，以弱化對抗的激烈程度[2]15。

2 大陸法系國家的鑒定人制度和主要問題

大陸法系國家的證據制度是以職權主義的審問式訴訟模式和法官審判為基礎的，因此大陸法系國家的證據制度側重于證據的收集和提取，其主要表現是證據法的大量內容都與證據調查有關。

大陸法系國家實行的是鑒定人制度，通常將鑒定意見獨立于證人證言。在立法語言上，法國、德國、日本稱為“鑒定”，西班牙稱為“專家證言”，俄羅斯、蒙古稱為“鑒定人意見”或“鑒定人的結論”，我國澳門地區稱為“鑒定證據”。大陸法系國家職權主義的審問式訴訟模式和法官審判為基礎的證據制度，決定了其在鑒定程序的運作上具有強烈的職權主義色彩。大陸法系國家在傳統上將鑒定作為司法的一種輔助手段，將鑒定的啟動權視為司法權的一部分，將其作為證據調查的外延并授予其他進行訴訟的國家機關或公務人員，鑒定服務于司法而非某一方的當事人，因此鑒定意見自然被披上了一層代表國家行為的公正外衣。加上鑒定意見本身的“科學技術的專業性”，使其無形中被化身為突出于其他證據形式的具有超強證明力的證據，也導致了司法人員對鑒定意見存在過度的依賴和信任。在這種模式下，大陸法系國家通常對鑒定機構和人員采用鑒定資格法定準入和國家統一管理的模式來保障鑒定意見的科學性和公正性，同時對于鑒定意見的程序問題也通常在法律規定中予以明確。也就是說，對于鑒定意見依據理論的科學性問題、鑒定人員的資格問題、鑒定意見的程序合法性等大部分證據能力方面的問題在庭審中通常比較容易認定，不需要花費更多的資源。這樣對于個案的鑒定意見在檢驗程序、依據、結論的嚴謹性問題上的審查，也就是影響鑒定意見證明力的實質性問題的審查，自然應當成為審查的重點。

同英美法系的國家一樣，大陸法系國家的法官們對鑒定意見證明力的實質性審查也沒有更好的解決辦法，雖然法庭上訴訟雙方也會圍繞鑒定意見的可靠性進行辯論，但是對于如何對這些因素進行判斷，成文法及判例均沒有形成具體的證據規則，只能委于法官的自由心證，而自由心證是以常識和經驗為基礎的，超越了經驗領域的自由心證是如何得出，用一位荷蘭高等法院大法官的話說“只有法官自己知道了。[3]”在這種情況下法庭的質證切入不到核心內容，輕易不能否定鑒定意見，鑒定人所做的結論往往最終會轉化為裁判結果。為此德國學者奧特馬·堯厄尼希感嘆，鑒定人太容易從法官的“助手”轉變為法官的“主人”了[4]。

3 我國臺灣地區的情況

臺灣地區的情況比較特殊，在此單獨介紹。我國臺灣地區證據制度的基礎是以大陸法系職權主義的審問式訴訟模式為主，同時在2003年修正的“刑事訴訟法”中吸收了英美法系當事人主義的因素，構建了“改良的當事人主義”。修改后的“刑事訴訟法”第一百九十八條規定：“鑒定人可由審判長、受命法官或檢察官就下列之人任選一人或數人充之：一、就鑒定事項有特別知識經驗者。二、經政府機構委任有鑒定職務者。[5]”第二百一十條規定：“鑒定證人為依特別知識得知以往事實之人，其訊問適用關于人證之規定。[6]55”可見，在鑒定人的選任方面，臺灣地區與大陸法系國家一樣由司法機關選任，對鑒定有較好的控制，當事人只能提出鑒定的申請無權決定啟動鑒定。在鑒定意見的審查上，適用的是與英美法系國家相同的對抗式的證人證言的審查方式。這里有一個問題，這種“當事人主義”的對抗，由于建立在“職權主義”法庭任命鑒定人的模式上，理論上就變成了只有一方的對抗。在司法實務中法官、檢察官除了鑒定報告出現明顯之矛盾謬誤外，甚少過問鑒定基礎之科學技術或專門知識，亦甚少了解其實驗或判斷所援用之原則及方法是否在該領域內被普遍采用，有“不重視鑒定過程只重視鑒定結果之傾向”，在刑事訴訟實務中“鮮見檢察官或被告以鑒定人之專業知識不足或其實驗方法及理論基礎有誤而聲請另行鑒定者。[6]35”

臺灣地區既有英美法系的法庭對抗，又保留了司法機關對鑒定過程的控制，除卻由于鑒定體制單一、當事人無權啟動鑒定造成的遺憾外，從理論上看應當是一種比較好的模式。但是，在實踐中大部分司法人員依然是上述“拿來”式的應用，未有觸及實質性內容的審查。實際上這種模式還是忽視了一個最為關鍵的問題：法官自由心證得來的基礎。因此，在調查評價鑒定證據時依然擺脫不了困境。蔡墩銘先生指出“然科學采證雖由專家或專業人士為之，但最終認定判斷者仍系法律人，因此，在從事此項判斷時，倘無此方面知識，必難為正確之判斷。”如同該地區高等法院檢察署的檢察官所說：“在判斷一般社會現象，法院固可援引酌定，惟對于非屬一般社會人情風俗現象，非賴醫事專業人員或科技設備輔助難以判斷者，法院如何判斷鑒定報告之證明力即屬重要。此類鑒定，法院既因缺乏專業知識技術而必須委以專家鑒定，對于鑒定報告卻又因自由心證而得加以全盤或部分否認，或于先后有不同意見之鑒定報告，得選擇其一而排除其他，其在專業上之考量為何如未詳加說明，僅以抽象之經驗法則或論理法則為依據，難免予人擅斷或無法信服之感。[6]27”

4 鑒定意見審查存在的問題和改革的趨向

英美法系國家的優勢在雙方專家證人在法庭上激烈的對抗可以更充分地暴露鑒定可能出現的問題，其缺點在于利益驅使的過度對抗更多地糾纏于鑒定人的資格和鑒定方法的科學性問題上，使原本用于個案上去偽存真的對抗反而阻礙了法庭對事實真相的發現，最終質證變成了“出庭技巧”和“科學攻擊”的持久戰，消耗了大量的訴訟資源卻使法官們更加茫然。大陸法系國家的優勢在于法庭對鑒定的控制，以資格準入的方式對鑒定人和鑒定機構加以限制，對涉及的相關鑒定專業和方法加以規范管理，很大程度上縮短了證據能力審查的過程，提高了訴訟效率。其缺點在于這種缺少了對抗的鑒定意見被法官過度地信任，鑒定人作出的結論往往會轉化為最終的裁判，鑒定人從法庭的“助手”變成了事實上的“主人”，難以避免因鑒定的錯誤影響最終判決的公正性。

實際上，隨著社會的發展，這兩種模式的優勢和不足又促使兩者相向而行。以英國為代表的一些英美法系國家開始在專家證人的資格及選任方面采取措施以弱化對抗的激烈程度。一項措施是為專家證人的資格設立具體的標準，通過對成文標準適用，減少法庭上圍繞雙方專家證人資格而展開的無休止的爭吵；另一項措施是在一般的專家證人之外增加單一聯合專家證人（single joint experts）和裁判委員（assessor）[2]15。單一聯合證人是由“法庭選任專家”（court-appoint expert）演變而來的，指的是由雙方當事人共同選任的專家證人，服務于法庭查明事實，而不是任何一方當事人，實際上更像大陸法系由法庭選任鑒定人的方式。而“裁判委員”（assessor）也有人翻譯成“技術陪審員”、“法庭顧問”，是由法庭直接選任的，其職責在于協助法官理解、分辨訴訟中有關的專業問題，包括審查專家證人所發表的專家意見。這兩種專家證人的共同特征是他們都不為某一方當事人服務，而是中立地服務于法庭，后者更是由法官依職權任命。二者的差別在于，前者是就某一專業問題為法庭提出專家意見，后者并不直接參與鑒定而是對專家意見進行審查幫助法官理解相關內容[7]。以意大利為代表的大陸法系國家則強調當事人對鑒定人的交叉詢問以增強鑒定程序的對抗性。

5 鑒定意見審查問題的根源和出路

從上面的概述可以看到無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在鑒定意見（專家證言）的審查上都存在一些問題，同我國的司法人員一樣，對鑒定意見的應用和審查充滿困惑。其核心問題在于法庭對于鑒定意見（專家證言）進行證明力方面實質性審查的力不從心。鑒定意見證明力審查的專業性要求非常突出，與其他言詞證據不同，對其的審查是以專業的科學知識為基礎，并非大多數人的日常認知可以判斷。縱然英美法系國家龐雜的證據規則大都也只是規范證據的能力（英美法系為證據的可采性或許容性），對于證明力的評價，無論是英美法系還是大陸法系國家，主流的做法仍然是依靠法官和陪審團的日常經驗和理性進行自由評價。然而對于證據的自由評價，無論是“排除合理懷疑”或是“內心確信”都是建立在司法人員對所判斷對象具有必要的認知和積累的基礎上，如果缺少這樣的基礎，所謂的自由心證就真的變成了一種“自由”了。問題的關鍵是，在現實中我們的司法人員正是因為缺少這種對專門性問題認知和評價的能力才委托鑒定的，如果再反過來讓他們就專業意見從專業技術的角度進行證明力的評價和判斷，顯然是不合邏輯的。而這就是鑒定意見審查的特殊性所在，也是司法實踐中各個國家對鑒定意見（專家意見）無法進行證明力實質性審查，導致一系列問題的原因。

究其更深層次的原因，筆者認為這些問題的本質沖突和困惑的根源在于傳統的以“人證”為基礎建立的證據審查模式對科學技術發展帶來的越來越專業化的物證領域出現明顯的不適應。如同美國學者米爾吉安·R·達馬斯卡所說的“隨著科學證明方法在司法領域的應用不斷加強，該方法與現行司法制度之間的緊張關系也可能會進一步加劇。而且作為科技進步與社會生活之間更高層次的沖突在司法領域中的反映，這種緊張關系無法避免。在中世紀末，程序法和證據法曾經經歷了一次里程碑式的轉型；在此次轉型中，各種神秘的證明方式逐漸被拋棄，理性的證據制度開始迎來曙光。在本世紀行將結束之際，程序法和證據法可以面臨著又一次里程碑式的轉型。[8]”順應現代司法證明手段的發展，建立適應鑒定意見特性的審查機制[9]無疑是未來的訴訟制度研究中不能回避的一個重要問題，也是解決我國目前司法實踐中有關司法鑒定一系列問題的治本之策和這種特殊類型證據審查的出路。

[1]何家弘.外國證據法[M].北京：法律出版社，2003：21-80.

[2]徐繼軍.專家證人研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004：5-15.

[3][荷]Jaap Spier.Expert opinions：a tool with many pitfalls[D].第二屆證據理論與科學國際研討會論文集，2009.

[4][德]奧特馬·堯厄希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：289.

[5]郭華.鑒定意見論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007：176-188.

[6]朱富美.科學鑒定與刑事偵查[M].北京：中國民主法制出版社，2006：27-55.

[7]季美君.專家證據制度比較研究[M].北京：北京大學出版社，2008：215-218.

[8][美]米爾吉安·R·達馬斯卡.比較法視野中的證據制度[M].吳宏耀，魏曉娜，等.譯.北京：中國人民公安大學出版社，2006：229.

[9]劉爍.鑒定結論審查機制問題研究——技術審查特別程序的構建[D].北京：中國政法大學，2009.

（本文編輯：朱晉峰）

DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2017.03.012

1671-2072-（2017）03-0065-04

2017-00-00

劉爍（1983—），女，主要從事司法鑒定相關理論與技術的研究。E-mail：94187795@qq.com。