論地理標志的法律性質、功能與侵權認定

馮術杰

論地理標志的法律性質、功能與侵權認定

馮術杰

地理標志在國際公約和我國法律中都是一種獨立的知識產權客體。法律對于地理標志的保護是對既有的社會關系的認可而非創制。地理標志的表現形式一般都應是既有的實然形態而不能任意創設或選擇。地理標志證明商標或集體商標與普通商標一樣具有來源識別、商譽承載和品質保障三種功能，只是其表現形式與普通商標有所不同。地理標志商標的侵權認定仍應以混淆理論為基礎，商譽承載功能和品質保障功能是地理標志商標侵權認定中的兩個常態考量因素。

地理標志 證明商標 集體商標 商標的功能 商標侵權

農產品的特征天然地取決于其產地，這是由兩個因素決定的：首先是產地的自然因素，也即我國文化中所稱的水土或者法國文化中所稱的terroir（地塊），這涉及到土地、水、氣候等元素；其次是產地的人文因素，這主要涉及傳統的產品制作、加工及存儲工藝等。特色農產品體現的是其產地的特點，這些特點在相關消費者中具有知名度，特色農產品也因其產地而在市場上與同類產品相區分。特色產品的生產者也就有使用其產地名稱來標明其產品的產地來源和品質特色，并從相關商譽中獲益的正當利益。法律因此賦予特色農產品生產者就產地名稱的專有權利，使其得以制止他人對于產地名稱的使用。這就是地理標志法律制度的原理。

《TRIPS協議》第22.1條將地理標志定義為標示某商品來源于某地區的標志，所標示的商品的特定質量、信譽或者其他特征主要由其產地來源所決定。通俗地說，地理標志，就是知名土特產的特定產地名稱或者實踐中形成的與產地名稱緊密相關的其它標志。它是產業實踐中已經形成的某些特色農副產品的產地標志，相關公眾通過地理標志識別這些特色產品并認知其所承載的特色商譽。在我國的法律體系中，地理標志的保護存在不同的法律淵源。商標法中規定地理標志可以作為集體商標或證明商標予以注冊，從而獲得商標法的保護；國家質量監督檢驗檢疫總局（原國家質檢總局）2005年頒布的《地理標志產品保護規定》從產品質量監督管理的角度建立了地理標志產品登記保護制度；農業部2007年頒布的《農產品地理標志管理辦法》從提高農產品市場競爭力和農產品質量安全監督管理的角度建立了針對農產品（來源于農業的初級產品）的地理標志登記保護制度；林業局也于2013年推出了《林產品地理標志管理辦法（征求意見稿）》。因此，整體而言，我國存在兩套地理標志保護制度，一是商標法，二是質檢總局和農業部的單行部門規章。從對地理標志所賦予的權利角度看，商標法賦予了一種私權，利于權利人對于未經許可的侵權使用行為采取救濟措施，而單行部門規章不能創設此類私權；從保護方式看，商標法通過提供私權救濟和對證明商標或集體商標注冊人未能確保商標使用管理規則的遵守的處罰來實現地理標志商標的合法使用，而質檢總局和農業部的規章是通過行政管理手段制止和處罰假冒地理標志的行為和不符合使用條件的地理標志使用行為。

從知識產權作為私權的角度看，商標法是目前我國主要的地理標志保護法制。但目前與地理標志相關的法律實踐中，仍存在以下需要澄清的問題：地理標志本身是否是一種知識產權客體？地理標志的表現形式應該是什么？地理標志證明商標或集體商標的功能和保護是否與普通商標不同？本文即對這些問題進行探討。

一、地理標志本身是權利的一種客體

（一）條約與國內法

地理標志本身，即使既未被注冊為商標，也未被登記為地理標志產品，也是權利的一種客體。這主要有三個原因。首先，有關知識產權國際公約將其規定為知識產權的一種類型。地理標志的國際保護可以追溯到1883年《保護工業產權巴黎公約》，該公約第1條第（2）款將地理標志規定為受保護的工業產權之一。以《巴黎公約》為代表的一般理論認為，地理標志（geographical indications）包括原產地名稱（appellations of origin）和來源地標志（indications of source）兩種類型。歐盟的地理標志立法仍沿襲了這兩種類型的劃分：“原產地名稱（PDO）”是用來指稱農產品或食品的地區名稱、確定的地方名稱或者在特殊情況下一個國家的名稱，而這種農產品或食品來源于該地理區域，并且其質量或特征在本質上或全部地歸因于這一地理來源，包括自然因素和人文因素，其生產、改造和制作也在該地理區域進行；“來源地標志（PGI）”也是用來指稱農產品或食品的地區名稱、確定的地方名稱或者在特殊情況下一個國家的名稱，而這種農產品或食品來源于該地理區域，并且它的特定質量、聲譽或某種其他的特點可以歸因于這一地理來源，其生產和/或改造和/或制作也在該地理區域進行①Council Regulation (EC) No 510/2006 of 20 March 2006 on the protection of geographical indications and designations of origin for agricultural products and foodstuffs, art. 2.。從這兩個定義可以看出，原產地名稱和來源地標志的不同點在于，與來源地標志相比，原產地名稱要求該產品的質量或特征與該地理來源有全面和更緊密的聯系②法國的葡萄酒傳統上就是標注原產地名稱（appelation d’origine contr?lée, AOC），只有較新的產區才用歐盟的PDO或PGI來標注。。地理標志也是《TRIPS協議》所明確涵蓋的知識產權類型之一。《TRIPS協議》第22.1條的地理標志定義涵蓋了這兩種地理標志，但未作區分。

我國是《巴黎公約》和《TRIPS協議》的締約方，我國《商標法》第16條第2款中地理標志的定義與《TRIPS協議》的定義基本相同。《巴黎公約》在我國具有直接適用的效力。盡管一般認為《TRIPS協議》不具有直接效力，但根據其第1.1條，WTO成員方應有效履行該協議項下的義務，根據自身法律制度和實踐選擇履行方式。因此，就地理標志的保護而言，各國可以選擇專門的地理標志制度、商標制度或反不正當競爭法等不同制度，只要公約所規定的保護內容和水平可以被實現。我國商標法已經明確通過法律條文將《TRIPS協議》中的地理標志定義納入其中，因此，地理標志在我國商標法上構成一種權利的客體。2017年3月15日通過的《民法總則》第123條將地理標志規定為知識產權的客體之一，這就在基本法的層面明確了地理標志的知識產權屬性，同時也為從私權角度對地理標志進行制度設計提供了更多可能性。

從具體法律規范的層面看，根據《商標法》第16條第1款，如果商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區，誤導公眾的，則不予注冊并禁止使用。這就賦予了地理標志對于商標注冊或使用行為的阻卻性權利。《商標法》第16條第2款所給出的地理標志的定義，同時也是地理標志的認定條件，即凡是符合該條款所規定的條件的客體，就構成商標法所認可的地理標志。法律對于社會關系的調整表現為兩種方式：認可或創制。商標法對于未注冊地理標志的保護就屬于認可，即對于已經客觀存在的社會關系事實作出法律上的認可。因此，《商標法》第16條的兩個條款一起構成商標法上對未注冊的地理標志的保護規范。

（二）我國的法律實踐

在商標法實踐中，審查機關和法院也是在此意義上理解和適用上述條款。比如，在“湘蓮及圖”案中，湖南省湘潭縣湘蓮協會對福建省某公司在蓮子等商品上注冊的“湘蓮及圖”商標提出無效宣告申請。申請人主要理由為，“湘蓮”具有明顯的地理標志屬性，指湖南省所出產的具有特殊品質的蓮子。而被申請人福建省某公司所在地為福建建寧，其注冊爭議商標用于非湖南省所生產的蓮子產品包裝上，具有假冒“湘蓮”品牌，誤導公眾之嫌。商標評審委員會經過審理認為，根據申請人提交的證據證明：“湘蓮”廣布于湖南，尤其是洞庭湖地區，其產品具有顆粒圓大、色白如凝脂、肉質飽滿、湯色青、香氣濃、味鮮美等特點，所含蛋白質、脂肪、礦物質等營養成分有別于其他地區所產蓮子。上述品質特點主要是由湘蓮所在地區氣溫、雨量、濕度、日照、土壤、水利等自然條件和栽培方式所決定的。并且“湘蓮”稱謂自南朝沿用至今，早已形成了與其湖南產地相對應的關系，符合《商標法》第16條第2款規定的地理標志條件，可以認定為蓮子商品的地理標志。爭議商標屬于《商標法》第16條第1款所禁止的情形，應予撤銷。③有研究者在對“湘蓮及圖”案的評論中進一步指出，“中國范圍內未注冊的地理標志也可以依法獲得保護。地理標志產品作為一種自然和人文資源，是一種歷史的客觀存在，既是稀缺的，也是不可再生的。商標法僅是對地理標志這種客觀事實提供一種確認和保護。商標注冊制度不可能‘創設’出一個歷史上不存在的地理標志，同時對某個歷史上存在并流傳至今的地理標志，即使未經注冊，也無法否認其作為客觀事實而存在的現狀。因此在商標評審程序中，可以對地理標志是否客觀存在進行審查認定，而一旦認定這種事實存在，則無論是基于地理標志相關方的利益還是考慮公平競爭秩序，地理標志都應當依《商標法》第16條得到保護。”參見史新章：《商標評審委員會在商標爭議案件中首次認定和保護地理標志》，載《國家工商行政管理總局商標評審委員會法務通訊》總第33期（2008.11）。法院還認定“楊柳青”（天津楊柳青鎮）是年畫產品上的地理標志④北京市高級人民法院（2009）高行終字第1437號行政判決書。，“杜潯”（漳浦縣杜潯鎮）是酥糖上的地理標志⑤北京市高級人民法院（2013）高行終字第1318號行政判決書。，即使未經注冊也適用《商標法》第16條的保護規定。

盡管一般而言知識產權具有地域性，但就《商標法》第16條的規定而言，其保護客體并不局限于中國大陸境內的地理標志。根據我國加入的《巴黎公約》和《TRIPS協議》中的國民待遇原則⑥《保護工業產權巴黎公約》第2條，《TRIPS協議》第3條。，WTO成員方（《TRIPS協議》）國民和《巴黎公約》締約方國民享有權益的地理標志也都應受到我國商標法的同等保護。司法實踐中，前述條約的任一締約方境內的地理標志不需要單獨的注冊或登記程序即可以在我國境內受《商標法》第16條意義上的保護。在“博美隆（POMEROL）”商標無效宣告案⑦北京市高級人民法院（2014）高行終字第1567號行政判決書。中，商標評審委員會和兩審法院也確實將《商標法》第16條適用于法國境內的地理標志的保護，盡管涉案地理名稱由于證據和事實認定方面的原因沒有獲得保護。

二、地理標志的表現形式

地理標志的表現形式是純粹的地名，還是地名和其他標志的組合，抑或也可以是非地名的標志？如果是地名，是否必須是與現行行政區劃相符的規范名稱？目前的實踐中，地理標志的申請人和審查機關仍存在一定的認識誤區。如前所述，《商標法》第16條對于地理標志的定義一般是對客觀社會現實的一種法律上的認可。因此，地理標志的表現形式，其所標示的產品種類，產品的質量、特色、聲譽等特征，其所對應的地域范圍，產品提供者的范圍等都是在地理標志作為證明商標或集體商標注冊之前就已經客觀存在的，審查和保護機關只需而且應當對此進行審查和認定。僅就新出現的地理標志而言，申請人尚有自行設計和選擇其識別標識的可能性。

《集體商標、證明商標的注冊和管理辦法》第8條規定，作為集體商標、證明商標申請注冊的地理標志，可以是該地理標志標示地區的名稱，也可以是能夠標示某商品來源于該地區的其他可視性標志。前款所稱地區無需與該地區的現行行政區劃名稱、范圍完全一致。這一條款在目前的實踐中被理解為：法律允許地理標志商標的申請人選擇要注冊的商標標志。但這是一種誤解。該條的立法目的是對現實中存在的地理標志的可能的表現形式予以認可，要求審查或保護機關不得將地理標志的表現形式理解為現行行政區劃名稱。因此，地理標志證明商標或集體商標的表現形式應當與其申請注冊前的存在形式相一致。比如，“湘蓮”是（湖南）地名簡稱與產品簡稱的結合，“煙臺”是一個純粹的地區名稱但涵蓋煙臺、威海等多個膠東的蘋果產區。從地理標志商標的申請人角度來看，將客觀存在的地理標志表現形式注冊為商標以進行保護是最有效的方案，而從商標審查機關的角度來看，也只應核準注冊與客觀表現形式相一致的地理標志表現形式。因為，盡管是以證明商標或集體商標的形式來保護地理標志，但地理標志與其他類型的證明商標或集體商標不同，后者的申請人可以任意創設或選擇其商標標志，而前者的申請人只能申請注冊客觀既已存在的表現形式。原因在于，地理標志不僅是來源區分標志，更是名優特產的商譽承載標志。地理標志申請人所需要的就是禁止他人使用這一商譽承載性標志，而審查機關也只應把客觀上的商譽承載標志作為地理標志類型的集體商標或證明商標予以注冊。如果申請人自創了一個標志而不是采用客觀既存的地理標志作為注冊商標，那么，一方面他不能夠有效保護真正的地理標志，另一方面，他自創的標志也不符合地理標志的定義（非名優特產標志不屬于地理標志）。此外，法律對于地理標志的保護水平要高于商標，因此，只有符合地理標志定義的客體才能享受該高水平的保護。對于地理標志的這種高水平保護的原因就在于地理標志承載著名優特產的高度商譽。這種高水平的保護體現在《TRIPS協議》第23條、《歐盟510/2006號條例》第13條和我國《集體商標、證明商標的注冊和管理辦法》第12條，主要表現在：一是地理標志所有人可以禁止他人使用的標志的范圍要廣于普通的注冊商標：即使使用的是地理標志的翻譯文字或者伴有諸如某某“種”、某某“型”、某某“式”、某某“類”等表述的，都在禁止之列，即使商品的真正來源地被同時標示出來；二是地理標志可以成為注冊商標的侵權例外⑧European Communities – Protection of trademarks and geographical indications for agricultural products and foodstaffs, WT/DS174/R, 15 March 2005, parag.7.644-7.688.。

三、地理標志證明商標和集體商標的功能

盡管地理標志可以被注冊為證明商標或集體商標，但如前所述，地理標志自身就是國際公約和我國法律上所承認的一種類型的知識產權。因此，在采用注冊商標或集體商標對地理標志予以保護的時候，也存在兩種知識產權制度的融合問題，主要體現在：地理標志證明商標或集體商標既具有商標的共性又具有地理標志的個性。我國法院的司法實踐對這一點的確認經歷了一個過程。

（一）地理標志商標的三個功能

Dev Gangjee將地理標志制度所實現的正當利益總結為以下幾種：消費者通過準確的標簽節省商品檢索成本，生產者保護集體建立的聲譽并對產品質量有做持續投入的動力，承認地方或國家文化遺產與地理標志產品甚至消費之間的關系，承認傳統工藝和知識對地理標志產品的支撐和改善作用，強調地理標志在實現農業政策目標中的作用，地理標志保護促進環保（如保存生物多樣性），強調地理標志對農村發展和發展中國家的潛在作用，滿足消費者不斷增長的對地方產品的品質需求。⑨Dev Gangjee, Relocating the Law of Geographical Indications, Cambridge University Press, 2012, p.274. SeealsoEuropean Commission,《Why do Geographical Indications Matter to Us ?》, Brussels, 30 July 2003, (MEMO/03/160).可以看到，有些利益具有的是文化、政治和經濟性質而非法律性質的，有些利益是地理標志保護所產生的間接效果。從法律的角度看，國際和國內的地理標志制度保護的是以下四種法益：消費者獲知商品產地信息而不被誤導，生產者群體和消費者將地理標志產品與競爭性產品相區分，生產者群體就其所共同建立的聲譽獲得保護并從中受益，生產者和消費者通過地理標志來認知特色產品的特征。第一種法益受消費者權益保護法⑩參見《消費者權益保護法》第8條和第56條。、反不正當競爭法?參見《反不正當競爭法》第5條第（四）項。及商標法?參見《商標法》第10條第1款第（七）項。的保護。《巴黎公約》第10條的邊境措施和第10條之二的反不正當競爭規則都適用于該法益的保護。但是，這一法益的保護并不是地理標志制度的重點，因為即便對于非地理標志產品也是禁止虛假的產地表述的。其它三種法益則均是地理標志制度所保護的：識別生產者群體、承載地理標志產品上的商譽、保障地理標志產品的特色。實際上，識別功能、商譽承載功能和品質保障功能是任何商標都具有的功能，作為地理標志的法律保護形式的證明商標和集體商標也不例外，只是這些功能的表現形式與產品商標或服務商標有差異。

就識別功能而言，地理標志證明商標或集體商標所識別的是位于特定產區的并且產品符合商標使用規則的生產者群體。根據一定條件選定的多個產品提供者作為商標所識別的提供者來源，這本身就符合商標的識別功能原理，這就如同某個普通商標的注冊人依據一定的條件選擇了一定數量的被許可人（比如加盟店的形式）作為該商標的提供者來源。本質上，商標所識別的產品或服務提供者的多數性并不能否定識別功能的存在。從反面來看，混淆理論對于地理標志證明商標或集體商標的適用也不存在任何問題：如果第三人未經許可在相同或類似產品上使用了與地理標志證明商標或集體商標相同或近似的標志，則也可能導致相關公眾的混淆誤認：認為第三人是地理標志商標所識別的提供者群體中的一員或者與后者存在聯系。這就如同：未經許可使用“呷哺呷哺”標志的小火鍋店會被相關公眾認為是該商標注冊人的店鋪或者經其許可的店鋪。就商譽承載功能而言，產品商標或服務商標承載著商標注冊人的經營行為和商標被許可人的經營行為所共同建立的商譽，而地理標志證明商標或集體商標承載著由于特定地區的水土等自然因素和加工工藝等與多數生產者的經營行為相關的人文因素所形成的在農副產品上以特定質量、特征、聲譽等為表現形式的商譽。兩者的不同點僅在于：普通商標的提供者一般是單數但也很可能是多數，而地理標志證明商標的提供者一般是多數但也可能是單數；普通商標的商譽往往在相關公眾的口碑中以抽象形式存在，而地理標志證明商標或集體商標所承載的商譽在商標注冊中被以產品的質量、特征或聲譽等方式明確而正式地由商標使用規則表述了出來。從侵權角度來看，如果第三人未經許可使用了地理標志證明商標或集體商標，在導致混淆的情況下，第三人將利用到地理標志產品的商譽，如果侵權產品的質量、特征等低于或不符合地理標志產品自身的標準，則很有可能破壞該商譽。這與商標侵權行為對于普通商標的商譽利用和侵害后果以及表現形式完全一致。在品質保障功能方面，普通商標使得相關公眾得以憑借既有的消費經驗和口碑對該商標所標示產品或服務的品質有所預期，只是這種品質的保障完全憑借產品或服務提供者自身的經營水平、能力和市場定位等個性化并可能演變的因素而存在；地理標志證明商標或集體商標所標示的產品的品質，不僅在商譽和口碑中存在，更體現在商標注冊時提交的文件說明中，而該品質的保障功能是通過商標申請時提交的商標使用規則中所規定的產品加工、原料采購、產品標準等方面的具體而公開的要求來實現的，因而也更具有可靠性和穩定性。

綜上，地理標志證明商標或集體商標與普通商標在商標的三種功能上具有同質性，表現形式的差別不能導致對這一點的否認，也不能在商標審查和侵權處理程序中將二者割裂成兩個不相關的商標體系。如果地理標志商標注冊在先或者地理標志的存在在先，則任何在后的有可能導致混淆的或屬于《商標法》第16條第1款規定的情形的商標申請都應被駁回。如果普通商標注冊在先，則仍應有條件地允許地理標志證明商標或集體商標的注冊申請，主要原因有三個：其一，地理標志都是在產業發展中由于自然因素和/或人文因素而形成的特色農副產品上的知名地名，這是一個引起法律上權益產生的客觀事件，所有該產品的生產者組成的群體對于該地理名稱上所承載的商譽享有法律不能否定的正當利益；其二，地理標志證明商標或集體商標的產品提供者數量和范圍都由產品規則和商標使用規則進行了限定，即在地理標志名稱所標示地區內僅有有限數量的生產者所生產的符合產品規則的有限產品才能使用該地理標志，這些產品提供者所提供的產品的數量和品質都會與產品商標或服務商標所標示的產品具有重要差別，因此，在細分市場上，兩者是可以區分的；其三，由于地理標志產品的提供者有限性、產地有限性和數量有限性等特征，允許他們使用地理標志商標盡管構成對于在先商標權的限制，但這種限制被WTO爭端解決機構在歐盟——地理標志的保護案件中認定是符合《TRIPS協議》第17條?《TRIPS協議》第17條規定，WTO成員方可以對商標權規定有限的例外，比如對于描述性用語的正當使用，但此類例外應考慮到商標權人和第三方的正當利益。的例外，不違反《TRIPS協議》項下的條約義務。?European Communities – Protection of trademarks and geographical indications for agricultural products and foodstaffs, WT/DS174/R, 15 March 2005, parag.7.644-7.688.

（二）我國的司法實踐

在“恩施玉露”商標異議案中，法院認為，地理標志證明商標不具有普通商標所具有的提供者來源識別功能，因此不會與產品或服務商標發生混淆。該案中，岳陽市北港茶廠援引其第1387674號茶葉產品上的“玉露及圖”商標對恩施玉露協會在第30類“茶”商品上申請注冊的第6761802號“恩施玉露ENSHIYULU及圖”證明商標提起異議。商標評審委員會?商評字［2012］第09875號《關于第6761802號“恩施玉露ENSHIYULU及圖”商標異議復審裁定書》。和一審法院?北京市高級人民法院（2013）高行終字第1201號行政判決書。北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第2131號行政判決書。均認定：恩施玉露協會提交的證據證明“恩施玉露”屬于《商標法》第16條規定的地理標志，且未與引證商標構成近似商標。兩審法院均認為，地理標志的功能主要在于標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定。而商品商標或者服務商標的主要功能在于區分商品或者服務的來源，與使用該商標的商品是否來源于某地區以及該商品的特定質量、信譽或者其他特征是否主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定并無直接關聯。因此，在適用《商標法》第28條對相關商標是否構成使用在相同或類似商品上的近似商標進行比較時，不應將具有不同功能的證明商標與商品商標、服務商標進行近似性的比對。

在新近的案件中，法院已經承認證明商標和集體商標具有識別功能。比如在NAPA VALLEY商標異議案?北京市高級人民法院（2016）京行終2295號行政判決書。中，2005年5月18日，中商公司申請注冊第4662547號“螺旋卡帕SCREW KAPPA NAPA”商標，指定使用在第33類“果酒（含酒精）、葡萄酒”等商品上。2005年2月6日，納帕河谷協會申請注冊第4502959號“NAPA VALLEY100%及圖”證明商標（簡稱引證商標），并于2007年12月28日獲準注冊，核定使用在第33類產自美國葡萄種植區納帕河谷的葡萄酒等商品上。“螺旋卡帕SCREW KAPPA NAPA”商標經初步審定公告后， 納帕河谷協會提出異議。北京市高級人民法院認為：認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。該案中，被異議商標由中文“螺旋卡帕”和英文“SCREW KAPPA NAPA”組合而成。引證商標由英文“NAPA VALLEY”、數學符號“100%”及圖形組合而成，其中的“NAPA VALLEY”為其識別、呼叫和記憶對象，已構成引證商標的主要識別部分。雖然“NAPA”在被異議商標標志中所占比例較小，僅是被異議商標英文部分的構成要素之一，但是，由于“納帕河谷”（Napa Valley）在相關公眾中具有一定的知名度，已在中國作為葡萄酒商品上的地理標志受到保護，相關公眾容易將使用被異議商標的葡萄酒商品誤認為來源于“納帕河谷（Napa Valley）”地理標志標示地區的商品，從而產生混淆誤認的后果，因此，被異議商標與引證商標已構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。該案中，法院既適用了《商標法》第16條第1款禁止將地理標志作為商標注冊于并非來源于相關地區商品的規定，也適用了《商標法》第29條調整相同或類似商標申請之間沖突的規定。值得注意的是，地理標志商標所具有的商標的共性在第29條的適用中被充分體現：考慮到地理標志商標與在后申請商標之間的標識近似性以及地理標志的知名度，相關公眾容易對兩個商標發生混淆誤認——即會認為在后申請商標的申請人是地理標志商標商品的提供者之一，也就同時會誤認為在后商標的商品具有地理標志產品的特征。

四、地理標志商標的侵權認定標準

地理標志，作為《TRIPS協議》所保護的一種知識產權，其保護標準規定在該協定第22條第2款：WTO成員方應采取法律措施以使得地理標志權利人能夠阻止他人：a）在產品命名或介紹中以任何方式表示或暗示其產品來自非真實產地的其它地理區域，如果這將就產品的地理來源誤導公眾；b）任何構成《巴黎公約》第10條之二意義上的不正當競爭行為。第2款a）項是我國《商標法》第16條第1款的公約來源。該協定第22條第3款規定，成員方應主動（如果其立法允許）或應利害關系人申請駁回包含地理標志或由地理標志構成的商標注冊申請或撤銷此種注冊商標，如果其產品并不來源于地理標志所指示的領土，并且在該產品上的商標中使用該地理標志會在該成員方境內就產品的真實產地誤導公眾。其第4款規定，該條前三款的規定應適用于那些盡管在字面上符合產品的真實來源領域、地區或地點但向公眾虛假地將產品表示為來自另一個領土的地理標志。該款主要是針對美國、澳大利亞和新西蘭等歐洲移民國家的地理標志名稱與歐洲大陸的地理標志名稱沖突問題的。因為這些歐洲移民國家的很多地名都是采用了歐洲大陸的地名，因此，在國際貿易中會發生美國和歐洲國家同名的地理標志的情形，《TRIPS協議》的規定表明要按照沖突發生地的公眾對于地理標志的實際認知來解決該沖突。

在我國商標法的框架內，除了《商標法》第16條第1款對于與地理標志相沖突的商標的禁止注冊和禁止使用的規定之外，沒有單獨的針對地理標志證明商標和集體商標的侵權保護規定。由于此類商標與其他類型商標一樣具有識別、商譽承載和品質保障功能，因此，其保護也應適用商標法中關于商標侵權行為認定的條款。但《商標法實施條例》對于此類商標的權利范圍作出了限制性規定，允許符合條件的合理使用。《商標法實施條例》（2002年）第6條第2款規定，以地理標志作為證明商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用該證明商標，控制該證明商標的組織應當允許。以地理標志作為集體商標注冊的，其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織，可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織，該團體、協會或者其他組織應當依據其章程接納為會員；不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織的，也可以正當使用該地理標志，該團體、協會或者其他組織無權禁止。

（一）申馬人“舟山帶魚”商標侵權案

在申馬人“舟山帶魚”案中，舟山市水產流通與加工協會（以下簡稱舟山水產協會）是“舟山帶魚ZHOUSHANDAIYU及圖”證明商標的注冊人，核定使用商品為帶魚片等。舟山水產協會認為，申馬人公司在其生產和銷售的“小蛟龍”牌帶魚段上使用的“舟山精選帶魚段”文字侵犯了涉案商標。一審法院認為：是否侵犯證明商標權利，不能以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對商品來源產生混淆作為判斷標準，而應當以被控侵權行為是否容易導致相關公眾對商品的原產地等特定品質產生誤認作為判斷標準。?北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第9242號民事判決書。二審法院認為，證明商標以向社會公眾證明某一產品或服務具有原產地、原料、制造方法、質量或其他特定品質為核心，根據《商標法實施條例》和《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，證明商標的注冊人應當允許其商品符合證明商標所標示的特定品質的自然人、法人或者其他組織正當使用該證明商標中的地名；但對于其商品并非產于浙江舟山海域的第三人在商品上標注該商標的，舟山水產協會則有權禁止。?北京市高級人民法院（2012）高民終字第58號民事判決書。

法院對于地理標志證明商標的權利范圍及對此類商標的正當使用方式的解釋值得商榷。首先，《商標法實施條例》（2002年）第6條第2款中對于地理標志證明商標和集體商標的正當使用與其第49條對于含有地名的商標中的地名的正當使用不是一回事。前者適用的情形是：如果第三人的產品符合地理標志證明商標或集體商標使用管理規則，則即便不屬于證明商標或集體商標注冊所登記的提供者，也有權使用該證明商標或集體商標。這里的正當使用就是允許符合條件的第三人使用被注冊為證明商標或集體商標的地理標志，而不是地理標志中的地名。原因在于，地理標志商標禁止的是不符合商標使用管理規則的第三人對其使用，因為此種使用會使相關公眾認為第三人是商標識別的提供者，這種誤認不僅會就第三人的產品特征欺騙消費者，也會使得第三人得以利用地理標志商標的商譽并損害該商譽；而產品符合商標使用管理規則的第三人對地理標志的使用，僅僅會使相關公眾誤認為其是集體商標或證明商標所登記的提供者，這僅僅是一種形式上的誤認，而在上述關于產品特征和地理標志商譽這兩個實質方面都沒有誤認或侵害。后者的使用情形是：一個地名被作為商標或商標的組成部分被注冊，但該地名所標示地區的產品或服務提供者有權標明其產品或服務的來源地，即地名原則上應當保留在公共領域。這種正當使用的合理性依據顯然與前述地理標志證明商標或集體商標的正當使用依據不同。如果地理標志證明商標或集體商標中不含有地名，比如“湘蓮”，則其注冊人對于該地理標志所登記地區的地名不享有任何權利，因為第三人對地名的使用不會與地理標志造成混淆誤認。如果地理標志證明商標或集體商標中含有地名，則在地理標志所登記的產品上使用該地名均有可能讓相關公眾認為該產品是地理標志產品。比如，在葡萄酒上對“波爾多”的任何方式的使用都存在讓相關公眾認為這是地理標志意義上的波爾多葡萄酒的可能。從這個角度說，地理標志的權利人有權禁止在地理標志產品上對于地理標志中的地名的任何方式的使用。然而，任何一個地區的產品或服務提供者都有權標明其產品或服務的來源地，這也是法律予以保護的一項正當利益，對該正當利益予以保護的重要性超過了對地理標志充分保護的必要性。因此，兩種利益妥協保護的方案就是：波爾多地區的非地理標志葡萄酒產品的生產者有且僅有權利以僅表示其產品來自波爾多地區的方式來使用“波爾多”這意味著這些其他生產者只能以“產地：波爾多”“產自波爾多”等明確表明對“波爾多”的使用僅在于表明產地的方式來使用，其他的使用方式都是被禁止的。與非地理標志商標的含有地名的產品商標或服務商標相比，前者對于地名的正當使用的方式限定更為嚴格。因此，在申馬人“舟山帶魚”案中，作為“舟山帶魚及圖”地理標志證明商標注冊人的舟山水產協會有權禁止產品不符合商標使用管理規則的任何第三人在帶魚產品上使用“舟山”字樣，如果其對“舟山”的使用方式不是僅表明產品產地的方式。即便其產品的真實產地是舟山，由于此類使用都將侵害到地理標志商標上的權益，也應在禁止之列。反之，如果第三人對于“舟山”的使用方式是僅表明產品產地的方式，則舟山水產協會沒有任何權利禁止該使用行為，即便該產品的真實產地不是舟山，因為該使用行為不會侵害到地理標志商標上的權益。

（二）北方漁夫“舟山帶魚”商標侵權案

在北方漁夫“舟山帶魚”商標侵權案中，法院對于地理標志證明商標的侵權認定就適用了混淆理論。該案中，舟山水產協會主張永輝超市銷售的北方漁夫公司生產的“舟山帶魚段”侵犯“舟山帶魚”證明商標。一審法院認為?北京市朝陽區人民法院（2011）朝民初字第07241號民事判決。：自涉案證明商標注冊之日起，舟山水產協會有法定的權利獨占地對使用“舟山帶魚”證明商標的商品進行監督和控制，他人未經其許可不得在同類注冊商品上使用“舟山帶魚”證明商標或與之近似的標識；北方漁夫公司在產品包裝袋正面以顯著字體突出使用“舟山帶魚段”，該種使用方式本身并非單純發揮標識產地和商品的作用，而在于向消費者傳達該種帶魚系來自“舟山”這個特定產地、具有特定產品特點的“帶魚”，實際上起到的就是“地理標志”的特定作用；生產者標示商品產地的方式可以有多種，例如，在部分涉案產品的包裝袋背面，北方漁夫公司用普通的字體標注有“原產地：浙江舟山”字樣，如果僅是為標注產地，這種方式可以起到向消費者說明的作用；北方漁夫公司未經許可，在同一種商品上，將與“舟山帶魚”證明商標近似的“舟山帶魚段”文字突出使用，容易使相關公眾對商品的來源產生混淆或者誤認，侵犯了舟山水產協會享有的商標權，北方漁夫公司應承擔相應的停止侵權、賠償經濟損失和合理費用的法律責任。二審法院肯定了一審法院的事實認定和法律適用?北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第17259號民事判決書。。

實際上，如前所述，集體商標和證明商標與普通商標之間的差別不能否定其具有提供者識別、商譽承載和品質保障功能。在地理標志商標的侵權認定中，仍應依據這三種功能來認定侵權行為是否成立，確定侵權行為對商標權利害關系人權益的損害范圍和程度：混淆理論是侵權認定的基礎，地理標志所承載的較高的商譽導致侵權與獲利之間的因果系數較大，不符合商標使用規則的侵權行為必然會損害地理標志商標的品質保障功能，而后兩種功能構成地理標志商標侵權認定和損害賠償額確定中的兩個常態考量因素。

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geographical indication; certifi cation trademark; collective trademark; function of trademark; trademark counterfeiting

馮術杰， 清華大學法學院副教授，博士生導師，法學博士（巴黎第一大學）

作者感謝2017年6月24日參加中歐地理標志保護論壇的周波法官、高芳博士、江琦副處長、蔣舸副教授、王蔚女士、陸德彪先生、汪澤博士、黃暉博士及法國地理標志專家的分享和討論。