電子證據的證據能力及其審查方法

2017-01-25 07:28:31翟榮倫

中國檢察官 2017年16期

文◎李勇翟榮倫

電子證據的證據能力及其審查方法

文◎李勇*翟榮倫**

典型案例：2016年6月至10月間，被告人宋某通過網上的QQ群購買QQ賬號及密碼的數據，然后導入一個叫做“財神爺”的軟件，通過該軟件將其購買來的QQ賬號進行匹配比對出與這些QQ號相匹配的蘋果手機ICLOUD的賬號及密碼。然后用匹配出來的賬號和密碼再進去蘋果官方網站ICLOUD系統，修改被害人蘋果手機綁定的賬號，并進入ICLOUD的系統，使用系統里的“查找我的IPHONE”功能，把被害人的手機設置成“丟失模式”，從而遠程鎖定被害人的手機，致使被害人手機無法使用。再向被害人發送郵件，索要解鎖費。經查明，被告人宋某通過此種方式先后遠程鎖定11名被害人的15部蘋果手機，索要解鎖費共計人民幣5707元。此案中，公安機關在第一個被害人報案后，考慮到數額及情節難以達到司法解釋規定的立案追訴標準，所以沒有立案，而是先進行了初查。初查過程中，除了調取了被害人的陳述、被害人提供的手機QQ聊天記錄外，還對犯罪嫌疑人的QQ進行了監控。在此過程中又有14名被害人遭受損失，2016年10月25日立案。現場搜查了犯罪嫌疑人的電腦，由一名民警和一名聘用制技術人員對被告人的電腦進行了數據提取。另外對多名被害人的QQ聊天記錄進行了截屏并打印照片。

計算機、互聯網科技的進步催生了電子證據時代的到來，如何對電子數據進行審查成為司法實踐面臨的迫切問題。電子證據與電子數據只是表述不同，本質相同。電子證據具有特殊性，但是其應當適用刑事訴訟法關于證據能力的規定，從實質和形式兩個方面區別非法證據與瑕疵證據；從證據能力“三要件”即來源、過程、結果角度對電子證據的證據能力進行重點審查。

電子證據證據能力非法證據瑕疵證據

計算機、互聯網科技的進步在持續地改變人們的生活方式，“大數據”時代已經來臨。正如達瑪斯卡所言，“在為法院判決提供事實認定結論方面，常識和傳統的證明方法就遭遇了科學數據的競爭。”［1］如何對電子數據進行審查成為司法實踐面臨的迫切問題。本文主要圍繞電子證據的證據能力問題展開。

此案系針對計算機信息系統的犯罪，案件的主要證據都是電子證據，其中有諸多證據能力的爭議問題。

一、電子證據的概念厘清

如何對電子證據進行定義還存在不少爭議。我國刑事訴訟法使用的“電子數據”一詞，與電子證據是什么關系？

（一）什么是電子證據

有人認為電子證據是以電子形式存在的一切證據；［2］有人認為電子證據是“電子形式的數據信息”包括模擬數據信息和數字數據信息。［3］2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）第1條指出，電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據，并進一步列舉：（1）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；（2）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；（3）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（4）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。該解釋強調電子數據的本質是數字化的電子文件，并與視聽資料進行了區分，即以模擬信號存儲的磁帶、錄像帶等音視頻屬于視聽資料。［4］接下來的問題就是，電子證據與電子數據是何關系？

（二）電子數據與電子證據是何關系

《刑事訴訟法》第48條第2款使用“電子數據”的表述而沒有使用“電子證據”。筆者認為，這純屬語法問題，使用“電子數據”并不意味著立法上將電子數據與電子證據區別對待，原因在于《刑事訴訟法》第48條第2款的表述是：“證據包括：（一）物證……（八）視聽資料、電子數據”。簡而言之，立法的意思就是“證據包括電子數據”。如果立法上表述為“電子證據”，那么該條款的意思就變成了“證據包括電子證據”、“證據是電子證據”，這顯然屬予語義雜糅、循環定義。同樣，對于其他證據類型來說也是如此，比如“鑒定意見”是證據的一種，我們可以說“證據包括鑒定意見”，我們也可以將鑒定意見稱之為“鑒定意見證據”，但是立法上不能表述為“證據包括鑒定意見證據”；再比如“被害人陳述”我們可以稱之為“被害人陳述證據”，但不能在立法上表述為“證據包括被害人陳述證據”。如此看來，電子數據就是電子數據證據，電子數據也就是電子證據，二者本質上是相同的，本文也在同等意義上使用。

二、電子證據的證據能力問題

證據能力是指一項證據作為定案根據的資格和條件。無證據能力的證據就是應當排除而不得作為定案根據的證據，也就是我們常說的非法證據；瑕疵證據是指存在輕微違法情節（俗稱“瑕疵”或“缺陷”）的證據，屬于證據能力待定的證據，其證據能力取決于其瑕疵能否得到補正或合理解釋。關于非法證據和瑕疵證據問題，《刑事訴訟法》第54條進行了規定，這里涉及到以下兩個方面的問題：

（一）電子證據是否適用《刑事訴訟法》第54條

《刑事訴訟法》第54條的規定沒有提到電子證據，對于不符合法定程序收集的電子證據是否以及如何排除呢？有觀點認為，電子證據如果非法收集，并可能嚴重影響司法公正的，應當排除；有人認為電子數據既不是書證，也不是物證，因此不適用《刑事訴訟法》第54條的規定。

我們認為，電子證據適用非法證據排除規則。《刑事訴訟法》第48條、第53條規定，作為定案根據的任何證據必須經法定程序查證屬實。這一規定適用于所有的證據類型，除了非法言詞證據和非法物證、書證之外，其他的鑒定意見、筆錄證據、電子證據、視聽資料等只要作為定案根據就必須經法定程序查證屬實，違反法定程序且嚴重影響司法公正都涉及到非法證據排除問題。這一點也得到相關司法解釋的確認，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第94條規定：“視聽資料、電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）經審查無法確定真偽的；（二）制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。”

那么，電子證據是實行相對排除還是絕對排除呢？一種觀點認為，電子證據應根據取證的違法程度、內容是否真實可靠、是否可以補正等實行相對排除；另一種觀點認為，電子證據具有易變性等特征，且容易侵犯公民個人隱私，與言詞證據非常相似，對非法獲取的電子數據應一律排除。［5］

我們認為，電子證據應該采取相對排除的規則。首先，電子證據是人們從事某種活動留下的電子痕跡，這種痕跡具有客觀性，能夠客觀反映案發當時的情況。比如，一些毒品犯罪案件中，被告人被當場查獲大量毒品，但是拒絕交代上家（毒品來源）和下家（毒品擬銷售對象），偵查機關通過調取被告人的短信、微信聊天記錄，發現被告人與上下家均有明確表達販賣的意思表示，這樣的電子證據具有客觀性，是當時被告人從事犯罪活動所留下的電子痕跡。其次，電子證據具有書證和物證相類似的屬性，均屬于實物類證據。書證和物證都是行為留下的書面和實物痕跡，而電子證據留下的是電子痕跡，都是客觀性的痕跡，只是表現形式不同而已。比如，電子郵件與書面信件，只是表現形式不同而已，二者對案件事實的證明作用在本質上沒有差異。當今已經沒有多少人還用書面信件聯絡了，因時代的發展而由電子郵件代替了傳統的書面信件。同樣，書面合同與電子合同在民事法律上已經獲得了同等的法律地位和效力。正因為如此，所以才有了將電子證據視為“新書證”的“新書證說”。臺灣地區“民事訴訟法”第363條規定電子證據 “文書規定之準用”。《日本民事訴訟法》第231條也采用了電子證據“類似文書物件的準用”。

（二）如何區分非法電子證據和瑕疵電子證據

首先，要正確理解《刑事訴訟法》第50條與第54條的關系。采取了第50條規定的禁止方法取得的證據，是否都要排除？如果都是要排除，為什么第54條在規定排除證據時一方面對言詞證據排除沒有列舉引誘和欺騙，另一方面非法方法取得的物證又可以經補正和合理解釋而不排除？上述問題爭論背后隱含的實質問題是證據禁止理論與證據排除理論之間的矛盾。事實上，《刑事訴訟法》第50條是關于證據取得禁止的規定，即法律禁止使用刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法取得證據；第54條是關于證據使用禁止的規定，即采用刑訊逼供等非法方法收集的證據，禁止作為定案根據使用。對于引誘、欺騙獲取的言詞證據，以及非法方法取得的物證、書證，雖然違法取得禁止，但只有在可能嚴重影響司法公正且不能補正或者作出合理解釋的，才禁止使用。簡言之，違法取證≠證據排除。所以，不能一看到取證程序違法，就直接主張非法證據排除，正如林鈺雄所言，“如果不分青紅皂白，一律以證據使用禁止加以嚴厲制裁，恐怕反應過度，結果既不符合實體正義，也違反追訴犯罪之基本義務”。［6］

再從非法證據排除模式上看，美國非法證據排除模式是要排除其進入法庭的資格，是一種證據準入資格；而德國的證據使用禁止是指不能作為定案根據。我國立法和司法解釋用語均使用的是 “不得作為定案的根據”，實質上采取的是證據禁止的理論。德國通說認為“違法取證≠使用禁止”。即使在美國，也并非只要證據有違法情形就一定要排除。正如美國大法官懷特所言，“對排除規則不加區別的適用，反而是對‘法律及刑事制度的不尊重’。因此，與任何救濟機制一樣，排除規則的適用一直被限制在其救濟目的被認為是最為有效地得以實現的場合”。［7］經過半個多世紀的發展，美國非法證據排除規則不僅在理論基礎方面發生了實質性變化，那種認為只要違法取證就一定排除的觀點正在成為歷史。“無論聯邦的還是州的憲法規定，都僅當被告證明了受到質疑的證據是通過侵害他的憲法性權利而獲得的時候才能使用……現代法中采用排除來作為違反憲法性規定之行為的適當救濟，這經常導致不加鑒別地接受排除方式，認為只要有任何非法行為，就可以適用排除。這是完全錯誤的。”［8］總之，證據取得違法并不一定是要非法證據排除，何時排除，何時不排除，這就涉及到非法證據與瑕疵證據的區分問題。

其次，非法證據與瑕疵證據的界限。非法證據與瑕疵證據的區分是一個難題，二者之間確實存在不少灰色地帶。我們認為可以從實質標準與形式標準兩個方面把握。［9］（1）就實質方面來說，非法證據會導致當事人重大、基本權益受損，影響證據的真實性進而可能導致司法不公，比如，刑訊逼供是使當事人痛苦的、侵害基本人權的方法，而且可能會導致取得的證據違背其真實意愿而影響到證據的真實性。而瑕疵證據不會侵害基本權利也不會導致證據失真，比如訊問或詢問過程中帶有輕微的誘導或引誘，一般情況下屬于瑕疵證據。（2）就形式方面來說，瑕疵證據是輕微的程序性違法、技術性失范、操作性不當；而非法證據是嚴重的程序違法、實質性程序錯誤。比如，扣押清單上沒有偵查人員簽名，或者見證人資格存在問題但扣押過程有錄像證據客觀真實性，就屬于瑕疵證據。

對于電子證據而言，一方面應適用《刑事訴訟法》第54條的規定，另一方面其非法與瑕疵的區分標準也應堅持上述標準。前述案例中，公安機關在第一個被害人報案后，沒有立案，而是先進行了初查，初查過程中，對犯罪嫌疑人的QQ聊天內容進行了監控，這種監控屬于技術偵查措施。根據《刑事訴訟法》第148條、第150條的規定，以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《公安機關程序規定》）第255條、第256條的規定，技術偵查措施有嚴格的適用范圍和程序限制，必須在立案之后且經市一級公安機關負責人審批方能實施。這個案例適用范圍姑且不談，程序上沒有辦理審批手續，且監控是在立案之前實施。筆者認為，從實質標準上看，對公民的通訊工具進行監聽、監控，這直接涉及到公民基本的言論自由和隱私權，屬于憲法性權利，濫用這種手段可能對司法機關辦理案件的公正性以及國家形象造成嚴重損害；從形式標準看，嚴重違反刑事訴訟法關于使用技術偵查措施的程序規定，這些程序限制是保障技術偵查措施在法治軌道上運轉的重要制度設計，違反這些制度設計將導致嚴重后果。規定技術偵查措施在立案之后才能實施，這意味著監聽監控的對象只能是犯罪嫌疑人及其密切相關的人，而不能是普通公民，否則，普通公民的自由將無法保障；之所以規定嚴格的審批程序，就是為了防止技術偵查措施的被濫用。事實上，很多國家的技術偵查措施需要中立的第三方審批，而非偵查機關自行審批，目的就是為了防止濫用。［10］因此，這個案件中監控獲取的QQ聊天記錄屬于非法證據，應當予以排除，不得作為定案根據。

三、如何審查電子證據的證據能力

首先需要界定一個證據具備什么樣的條件或要素，才有證據能力；其次是要把握審查的要點。

（一）證據能力的三要件

證據能力的要件是指證據具有什么樣的條件才具有作為定案根據的資格。我國刑事訴訟立法和相關司法解釋并未明確規定證據具有什么的條件才能具有證據能力，學術界對此問題的研究極少見。筆者曾提出證據能力的三要件的觀點，即證據能力的要件包括來源合法、過程合法、結果合法。［11］這里的來源是指證據來自于哪里要有證據證明，比如，一份書證，從哪里提取的必須有證據證明，且來源要符合法律規定；過程是指證據提取的過程要合法，比如一份書證是如何進行扣押或調取的；結果是指取得的證據所依附的裝入卷宗中的載體本身要合法，比如證言記錄是否準確、時間及地點等要素記載是否齊全等。任何一項證據要具有證據能力，都必須來源、過程、結果符合相關規定。所以，證據能力審查的方法就是從來源、過程、結果三個方面驗證其合法性。

（二）電子證據的證據能力審查要點

電子證據需要從來源、過程、結果三個方面進行審查，每一個方面又有很多要點，本文選取幾個重點、疑難問題進行闡述。

1.電子證據的來源要件審查

（1）提取人問題。《電子數據規定》第7條規定，收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。龍宗智教授認為，“一律要求由二名以上偵查人員進行，不太符合偵查實踐情況及現實需要。”龍教授并進一步提出建議，“搜查、扣押、提取電子數據載體的獲得性取證行為，應當要求有兩名以上偵查人員；而對可能需要具備必要技術能力的取證行為，則可借鑒刑事訴訟法的規定，實行偵查人員與專業技術人員相配合的取證方法。此時，并不要求必須有‘二名以上偵查人員’”。［12］

上述案例中，由一名民警和一名聘用制技術人員提取證據，盡管該技術人員不具有偵查人員身份，但是其提取過程按照專業要求規范進行，確保了電子數據的真實性，不影響其證據能力。

（2）初查電子證據的證據能力問題。《電子數據規定》第6條規定賦予了初查階段收集的電子證據的證據能力。初查是偵查機關在立案之前對可能存在的犯罪所進行的初步調查。我國刑事訴訟法并沒有規定初查程序，《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑事訴訟規則》）和《公安機關程序規定》中對初查予以規定，但是對于證據能力沒有明確的規定。《電子數據規定》第6條明確認可了初查中的電子數據的證據能力。當然，這一規定并不意味著初查過程中收集的電子證據不需要受到刑事訴訟法及其配套司法解釋關于取證規范的限制而一律具有證據能力。事實上，《刑事訴訟規則》和《公安機關程序規定》，對初查階段的調查手段都進行了限制和規范，即初查中只能使用任意性調查措施，而不能使用強制性調查措施。《刑事訴訟規則》第173條明確區分了任意性調查措施和強制性調查措施。因為強制性調查措施會侵犯公民個人的重大權利，因此必須是在立案之后，作為犯罪嫌疑人接受調查時才能使用。雖然《電子數據規定》并未就任意性調查措施和強制性調查措施進行區分，但是由于初查階段采取強制性偵查措施不僅違反了刑事訴訟法的基本規定，也侵害當事人的基本重大權利，屬于非法證據，應當作為非法證據排除而不得作為定案根據。因此，《電子數據規定》第6條承認初查中收集電子證據的證據能力，并不意味著在初查中可以采取強制性調查措施來收集電子證據，也不意味著初查中采取強制性調查措施收集的電子證據就理所當然具有證據能力，對于違法采取強制性調查措施收集的電子證據依然不能作為定案根據。

前述案例中，在初查過程中，公安機關調取了被害人的陳述、被害人提供的手機QQ聊天記錄，這些均屬于任意性調查措施，取得的證據具有證據能力，可以作為定案根據。

2．電子證據的過程要件的審查

（1）電子證據提取過程無損規則之完整性校驗值問題。由于電子數據易損壞、易篡改的特性，所以要求獲取時，不能對原文件作任意改動或損壞，這就是電子證據提取過程的無損性規則。《電子數據規定》第5條規定，對作為證據使用的電子數據，“應當采取以下一種或者幾種方法保護電子數據的完整性：①扣押、封存電子數據原始存儲介質；②計算電子數據完整性校驗值；③制作、封存電子數據備份；④凍結電子數據；⑤對收集、提取電子數據的相關活動進行錄像；⑥其他保護電子數據完整性的方法。”

這里需要特別說明的是完整性校驗值問題。完整性校驗值是電子數據中的計算機專業術語，即哈希（Hash）函數，這種函數是將任意長度的輸入數字串，映射成一個較短的定長的輸出數字串。這種輸出字符串也被稱為數字摘要或數字指紋。哈希函數的特點是輸入數字串與輸出數字串具有唯一的對應關系。只要哈希（Hash）值不變，就能夠證明提交給法庭的電子數據未經改變。實踐中，偵查機關應當在第一時間計算完整性校驗值，并在筆錄中注明。當需要驗證電子數據是否完整、是否被增加、刪除、修改時，便可以采用同一算法對電子數據再計算一次，將兩次所得的值進行比較，如果一致則電子數據沒有發生變化，如果不一致則證明電子數據發生了變化。

因此，哈希函數只是一種確保電子證據完整性的方法，這是電子證據無損性規則的要求。違反無損性規則，取得的電子證據其證據能力會受到影響。正如《電子數據規定》第28條規定，這里強調不得作為定案根據的關鍵性理由是真實性存在問題。換言之，即使違反無損性規則，電子數據發生增、刪、改，是否都應當作為非法證據排除不得作為定案根據呢？

實踐中，存在哈希函數被濫用的情況，一些辯護律師抓住這個新概念，動輒以沒有進行哈希函數校驗或哈希函數改變為由主張非法證據排除。前述案例，就有人認為，被害人的QQ聊天沒有提取電子數據并進行哈希函數校驗，而僅僅是截屏照片，認為應當作為非法證據排除。其實這種觀點是錯誤的，其一，是否非法證據，關鍵還是看實質上有無侵害當事人基本重大權利，有無影響到證據的真實性。最高人民法院喻海松法官指出：“電子數據發生增加、刪除、修改的，并不必然導致其不真實，例如：為了使部分損壞的視頻文件能夠正常播放，在視頻文件的文件頭增加某些信息；為了查看亂碼電子文檔，修改文檔文件頭的某些字節；或者為了打開部分損壞的電子圖片，對文件錯誤的字節進行修改（通常修改的數據很少，目的是為了正常展示圖片，不會影響圖片的內容）。”［13］其二，提取和保存電子數據的方法有多種，截屏打印圖片也是方法之一，只要能確保截屏內容的真實客觀，依然具有證據能力。

（2）見證人規則。《電子數據規定》第15條規定，收集、提取電子數據，應當由符合條件的人員擔任見證人。實踐中，如果沒有見證人怎么辦？是作為非法證據排除還是屬于可補正、解釋說明的瑕疵證據？

“外師造化，中得心源”這個理論不僅適用于中國的繪畫藝術理論，還與西方的繪畫藝術理論有共通性。如果向更深層面進行分析，這個理論不僅僅適用于繪畫藝術創作，幾乎適用于所有的藝術創作活動，像文學、音樂等領域，都要通過“師造化”來表達內心的情感。由此證明，中國的藝術創作理論值得我們去探析、去繼承與發展，這對人們的創作活動會起到指導性作用。

我們認為，收集和提取電子數據時，一般應當有見證人在場進行見證；如果沒有見證人或者見證人是公安機關聘用的保安、司機等內部人員，只是瑕疵證據，在能夠補正或者合理解釋說明，確保證據真實性的情況下，具有證據能力。理由如下：一是沒有見證人一般不會侵害當事人的基本權利和影響證據的真實性；二是見證人規則的目的就是為了確保扣押、取證行為的客觀性和證據的真實性，在有其他方式能合理解釋和說明扣押、取證行為的客觀性和證據真實性的情形下，不影響證據能力。因此，根據《電子數據規定》第15條規定，有錄像能夠證明收集、提取電子數據過程的客觀性的，具有證據能力。

3.電子證據結果要件的審查

電子證據的結果要件的審查重點在于兩個方面：一是電子證據提取筆錄或電子證據檢查筆錄的審查，二是對存儲介質的審查。證據的結果要件，一般會形成瑕疵證據，但是從審查的角度，要盡早發現這些瑕疵，并及時進行補正或合理解釋，否則就會發展為非法證據。

（1）提取筆錄或檢查筆錄的審查。根據《電子數據規定》第14條，要重點審查有無制作電子數據提取筆錄，筆錄內容是否完整，應當記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，并附電子數據清單，注明類別、文件格式、完整性校驗值等，要由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應當對相關活動進行錄像。

因電子證據的特殊性，有時需要進行分析和檢查，會形成電子證據檢查筆錄，有時還會形成電子證據偵查實驗筆錄。因此從結果分解驗證的角度來說，對電子證據檢查筆錄也要重點進行審查。根據《電子數據規定》第16條第3款的規定，要著重審查電子數據檢查有無制作筆錄，有無注明檢查方法、過程和結果，有無有關人員簽名或者蓋章。進行偵查實驗的，有無制作偵查實驗筆錄，有無注明偵查實驗的條件、經過和結果，參加實驗的人員有無簽名或者蓋章。

上述問題，一般屬于瑕疵證據，在能夠經過補正或合理解釋說明的，不影響其證據能力。

（2）對存儲介質的審查。電子證據的存儲介質應當隨案移送，是電子證據結果要件審查的重中之重。根據《電子數據規定》第22、23條規定，主要審查以下內容：（a）是否移送原始存儲介質；在原始存儲介質無法封存、不便移動時，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲介質的存放地點或者電子數據的來源等情況；（b）電子數據是否具有數字簽名、數字證書等特殊標識；（c）電子數據的收集、提取過程是否可以重現；（d）電子數據如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；（e）電子數據的完整性是否可以保證。（f）原始存儲介質的扣押、封存狀態。

一般而言，存儲介質存在的上述問題，瑕疵證據居多，根據《電子數據規定》第27條規定，電子數據的收集、提取程序有瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據。

注釋：

［1］［美］米爾建·R·達瑪斯卡:《漂移的證據法》,李學軍等譯,中國政法大學出版社2003年版,第210、201頁。

［2］參見何家弘：《電子證據法研究》，法律出版社2002年版，第5頁。

［3］參見樊崇義：《電子證據及其在刑事訴訟中的應用》，載《檢察日報》2012年5月18日。

［4］當然，筆者認為，區別視聽資料和電子數據的意義不大，一方面，國際上并無視聽資料這個證據類型，而是統稱為電子數據；另一方面實踐中模擬信號的音視頻資料幾乎絕跡。電子證據與視聽資料的證據能力規則和審查方法并無差別。

［5］參見李曉佩、王延虎：《非法獲取的電子數據應否一律排除》，載《檢察日報》2014年11月7日。

［6］林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，北京大學出版社2010年版，第181頁。

［7］吳宏耀：《美國非法證據排除規則的當代命運》，載《比較法研究》2015年第1期。

［8］［美］約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第325-326頁。

［9］參見李勇：《審判中心主義背景下出庭公訴和對策研究》，載《中國刑事法雜志》2016年第5期。

［10］同［9］。