行政機關上下級之間層級監(jiān)督行為的可訴性
——崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案評析

(浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008)

行政機關上下級之間層級監(jiān)督行為的可訴性
——崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案評析

章劍生

(浙江大學光華法學院，浙江杭州 310008)

在通說上，行政機關上下級之間層級監(jiān)督行為一直被歸入行政內(nèi)部行為，不具有行政訴訟的可訴性。崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案在相當程度上可以看作是這種通說支持下的重要判例之一。在該案的裁判理由中，法院將層級監(jiān)督法律關系定性為行政內(nèi)部行為時，已經(jīng)足以支持該案的裁判結論。然而，裁判理由論證又轉(zhuǎn)向了“改變或者撤銷權”與申請人的權利義務關系和訴的利益的討論，這可被理解為法院并沒有否定層級監(jiān)督行為與原告崔永超之間存在某種權利義務關系。因此，在今后的類似案件中，通過參考該案，法院有可能的突破點在于，借助法解釋技術，基于“申請”、“外化”兩個因素，可以有條件地承認一部分層級監(jiān)督行為具有可訴性。

行政訴訟；層級監(jiān)督行為；可訴性；行政內(nèi)部行為；不履行法定職責

行政有內(nèi)外之分，此觀念起源于何時已經(jīng)難以考證。然而，在行政法上進一步強化這種觀念的外因，可能與我國《行政訴訟法》第13條第3項的規(guī)定之間有關聯(lián)，這一點業(yè)內(nèi)很少有人會否定。如行政機關是否要督促或者采用何種方式督促它的下一級機關履行某項法定職責，即使是因行政相對人提出請求的，都被當作是行政機關自己“家”里的事，外人不可以置喙。

20世紀以來，隨著世界范圍內(nèi)民主行政、責任行政的興起，加之我國憲法規(guī)定“一切權力屬于人民”的國體性質(zhì)，公民參與權獲得了國家的認可，環(huán)境權、知情權、聽證權和請求權等權利獲得了法律的確認。當參與權成為憲法規(guī)定的基本權利中的當然權利之后，對行政機關上述那種“家事”，行政相對人是否可以進“門”查問呢？由此產(chǎn)生了行政相對人對這種行政機關的“家事”是否有公法上的請求權問題。因公民參與權所帶來的思想革新，已經(jīng)開始沖擊“行政有內(nèi)外之分”的觀念，內(nèi)部行政已經(jīng)難以成為行政權可以不受外部監(jiān)督的借口了。2004年國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確提出了“創(chuàng)新行政層級監(jiān)督新機制，強化上級行政機關對下級行政機關的監(jiān)督”的要求。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確指出：“加強對政府內(nèi)部權力的制約，是強化對行政權力制約的重點。……完善政府內(nèi)部層級監(jiān)督和專門監(jiān)督，改進上級機關對下級機關的監(jiān)督，建立常態(tài)化監(jiān)督制度。”這些來自體制內(nèi)的要求都可以看作是執(zhí)政黨和政府對上述新思想的一種制度性回應。筆者于本文中選取崔永超訴山東省濟南市人民政府不履行法定職責案(以下簡稱：崔案)，*最高人民法院[2016]行申2560號行政裁定書。從法院裁判理由中提取出三個問題，論證其裁判邏輯，分析其裁判思路，在此基礎上，結合公民參與權，基于我國《行政訴訟法》第1條所確立的立法目的，分析崔案可以在下級法院審理類似案件時的參考范圍，以及在未來的行政訴訟中法院突破崔案所確定的裁判規(guī)則的可能性。

一、基本案情與問題整理

(一)基本案情和法院觀點

崔永超于2014年11月6日向濟南市政府提出“要求行政處理申請書”，請求山東省濟南市人民政府(以下簡稱：濟南市政府)作出如下處理：(1)依法確認濟南市槐蔭區(qū)人民政府(以下簡稱：槐蔭區(qū)政府)以暴力威脅、噪音干擾的方式強迫搬遷的行為違法；(2)責令槐蔭區(qū)政府立即停止對申請人的噪音干擾，保證申請人房屋可以正常居住；(3)嚴格按照法律規(guī)定對相關責任單位和責任人員作出行政處理。濟南市政府未對此作出任何答復。崔永超提起該案訴訟稱，濟南市政府有對槐蔭區(qū)政府的違法行為進行監(jiān)督和行政處理的職責，其不履行該職責，是典型的行政不作為，使其合法權益得不到保護。法院經(jīng)審查后認為,法院對行政機關行使職權行為的監(jiān)督應當依照行政訴訟法的規(guī)定進行。《國有土地上房屋征收與補償條例》第6條第1款和第30條雖然規(guī)定了上級人民政府應當加強對下級人民政府房屋征收與補償工作的監(jiān)督，也有權對下級人民政府及房屋征收部門在房屋征收與補償工作中違法行為責令改正，但此種職權系基于上下級行政機關之間的層級監(jiān)督關系而形成。上級人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下級人民政府決定、命令的，一般并不直接設定當事人新的權利義務，當事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級人民政府作出的行政行為來維護合法權益。在存在更為有效便捷的救濟方式的情況下，當事人堅持起訴上級人民政府不履行層級監(jiān)督職責，不具有權利保護的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累。因此，濟南市政府是否受理當事人的反映、是否啟動層級監(jiān)督程序、是否改變或者撤銷所屬各工作部門及下級人民政府的決定、命令等，不屬司法監(jiān)督范疇。

(二)問題整理

崔案涉及兩級人民政府。基于人民政府組織法等相關法律規(guī)定，崔案中各方當事人的行為結構(法律關系)圖示(圖1)如下。

崔案中，崔永超針對槐蔭區(qū)政府以暴力威脅、噪音干擾的方式強迫搬遷的行為，原本可以向法院起訴，請求確認槐蔭區(qū)政府這一事實行為違法。然而，崔永超卻選擇了依據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第6條第1款和第30條的規(guī)定，向槐蔭區(qū)政府的上一級政府即濟南市政府提交“要求行政處理申請書”，請求濟南市政府履行責令改正等監(jiān)督職責，以保護其合法權益。崔案的核心問題是，濟南市政府不履行對槐蔭區(qū)政府層級監(jiān)督行為是否具有可訴性。對此，最高人民法院作出了駁回再審申請人崔永超的再審申請裁定。從法院裁判理由中，可以整理出如下三個問題。

第一，關于層級監(jiān)督關系的法律性質(zhì)。該案裁判理由稱：“《國有土地上房屋征收與補償條例》第6條第1款和第30條雖然規(guī)定了上級人民政府應當加強對下級人民政府房屋征收與補償工作的監(jiān)督，也有權對下級人民政府及房屋征收部門在房屋征收與補償工作中違法行為責令改正，但此種職權系基于上下級行政機關之間的層級監(jiān)督關系而形成。”基于這一段裁判理由，法院的結論是，對下一級行政機關行使責令改正等職權，是基于上下級行政機關之間的層級監(jiān)督關系。也就是說，沒有這種層級監(jiān)督關系，也就沒有這一行政職權。因此，筆者認為，要判定基于此項行政職權實施的層級監(jiān)督行為是否具有可訴性，就必須先討論行政機關上下級之間層級監(jiān)督關系的法律性質(zhì)。

第二，關于“改變或者撤銷權”與申請人的權利義務關系。該案裁判理由稱：“上級人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下級人民政府決定、命令的，一般并不直接設定當事人新的權利義務，當事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級人民政府作出的行政行為來維護合法權益。”在實務中，上一級行政機關“改變或者撤銷權”所指向的行政行為，是由下一級行政機關作出的；若上一級行政機關不行使對這一行政行為的“改變或者撤銷權”，那么，上一級行政機關這種“不行使”行為與下一級行政機關作出該行政行為的行政相對人之間究竟有否法律上的關系，法院裁判給出的答案是，“一般并不直接設定當事人新的權利義務”。由此，筆者認為有必要討論“改變或者撤銷權”與申請人權利義務之間的關系，并尋找“一般”之外的“特殊情形”是否存在等。

第三，關于訴的利益。該案裁判理由稱：“在存在更為有效便捷的救濟方式的情況下，當事人堅持起訴人民政府不履行層級監(jiān)督職責，不具有權利保護的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累。”這段裁判理由有兩層意思：其一，不選擇“更為有效便捷的救濟方式”，卻起訴人民政府不履行層級監(jiān)督職責，使得該案沒有訴的利益；其二，原告選擇了起訴上級機關不履行層級監(jiān)督職責的救濟方式，不符合行政訴訟立法目的。那么，這段裁判理由與“可訴性”有何關聯(lián)性呢？

二、對崔案三個核心問題的評析

(一)關于層級監(jiān)督關系的法律性質(zhì)

崔案中，裁判理由展開的邏輯前提是，被告與槐蔭區(qū)政府之間是“層級監(jiān)督關系”，據(jù)此法院推出被告是否督促槐蔭區(qū)政府履行法定職責——無論是作為還是不作為——不具有可訴性之結論。那么，層級監(jiān)督關系究竟是一種什么樣的法律關系，且它為何可以成為排除法院合法性監(jiān)督的理由，這需要分析層級監(jiān)督關系的法律性質(zhì)。

對于行政機關層級監(jiān)督關系，行政法學理論研究并不多見。有學者認為：“層級監(jiān)督是依據(jù)行政系統(tǒng)內(nèi)的隸屬關系、層級關系而生成的一種監(jiān)督途徑和方式，它是以上級行政機關對下級行政機關、各級政府對其工作部門之間存在的領導和指導關系為基礎的，既是行政系統(tǒng)內(nèi)固有的、原始的監(jiān)督形式，也是行政機關內(nèi)部監(jiān)督中最基本、最經(jīng)常的監(jiān)督形式。”*楊偉東：《關于創(chuàng)新行政層級監(jiān)督新機制的思考》，《昆明理工大學學報(社會科學版)》2008年第1期。這段文字基本上描述出了層級監(jiān)督關系制度框架。總體而言，層級監(jiān)督關系內(nèi)容涉及如下三個方面的內(nèi)容。(1)層級、隸屬關系。以行政區(qū)域劃分為基礎，國家從中央到地方設置了一個金字塔形的行政機關組織體系，作為國家行使行政權的組織基礎。其中，行政機關外部之間的層級關系和行政機關之間內(nèi)部的隸屬關系，構成了層級監(jiān)督關系中兩種最為重要的組織體系。前者如國家公安部—省公安廳—市公安局，后者如公安廳—法制總隊-復議處。(2)命令—服從關系。根據(jù)我國《公務員法》第54條，無論是層級關系還是隸屬關系，其中處于領導地位的上一級行政機關有權對下一級行政機關或者隸屬部門都有下令權，下一級行政機關或者隸屬部門都必須服從、執(zhí)行；即使對此有異議，也應當通過法定程序提出。(3)行政一體化。層級、隸屬關系和命令—服從關系，都是為了整合各行政機關以及隸屬的部門，旨在形成由上一級行政機關“統(tǒng)一領導”的行政一體化制度，即在整個國家行政機關系統(tǒng)內(nèi)，必須保證上情下達，政令暢通，共同完成現(xiàn)代行政任務。*參見我國《憲法》第89條第3項、第4項，第108條，第110條第2款。

那么，上述這種“層級監(jiān)督關系”何異于行政機關與行政相對人之間的法律關系，以至于要把它劃出行政訴訟的可訴范圍呢？要分析這個問題，必須先來討論一下涉及崔案的《國有土地上房屋征收補償條例》中的兩個法律條文——第6條第1款和第30條第1款，即“上級人民政府應當加強對下級人民政府房屋征收與補償工作的監(jiān)督”(以下簡稱：A條)和“市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補償工作中不履行本條例規(guī)定的職責，或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由上級人民政府或者本級人民政府責令改正，通報批評；造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”(以下簡稱：B條)。A條位于《國有土地上房屋征收補償條例》總則中，內(nèi)容上可以被當作是對行政組織法相關內(nèi)容的一種重述，即層級監(jiān)督關系中上一級行政機關的“下令權”。這種立法例并不少見。B條實質(zhì)上是對A條的一種實施“擔保”，即對“市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補償工作中不履行本條例規(guī)定的職責，或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的”，上級人民政府或者本級人民政府有權作責令改正，通報批評等監(jiān)督。由此可見，無論是A條還是B條，其立法目的具有“行政一體化”的保障功能，因此也就難以解釋出它們賦予了被征收人何種法律地位，更難以解釋出它們有保護被征收人合法權益的立法要旨。因此，層級監(jiān)督關系性質(zhì)上具有內(nèi)部性，行政機關之間在層級監(jiān)督關系中發(fā)生的各種行為，都屬于行政內(nèi)部行為。依通說，行政內(nèi)部行為不具有可訴性。*參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第6版)，北京大學出版社、高等教育出版社2015版，第423-424頁。

(二)關于“改變或者撤銷權”與申請人權利義務之間的關系

無論是學理上的通說還是制定法上的相關規(guī)定，對于行政內(nèi)部行為不可訴的論斷，理論界和實務界基本上沒有多大異議。*也有學者認為，部分內(nèi)部行為應當被納入行政訴訟受案范圍。參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》(上卷)，法律出版社2016年版，第429頁以下。若依此理，崔案裁判理由論述到此即可結束，因為此裁判理由已經(jīng)可以支撐裁判結論了。但是，裁判者卻切換一個話題，又論述濟南市政府不履行層級監(jiān)督職責與原告訴訟請求之間并沒有直接關聯(lián)性的上一級行政機關“改變或者撤銷權”。或許，在法院看來，因為崔永超提出了“責令槐蔭區(qū)政府立即停止對申請人的噪音干擾”的請求，實質(zhì)上是要求濟南市政府對槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為行使“改變或者撤銷權”，達到“停止對申請人的噪音干擾”的訴訟目的。從這點上看，這個問題與崔永超的權利義務還是有一些關系的。

在現(xiàn)行法框架中，除了我國《行政訴訟法》和我國《行政復議法》之外，行政機關對下一級行政機關或者政府對所屬工作部門作出的行政行為有“改變或者撤銷權”的依據(jù)，源于我國《憲法》、我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和我國《行政許可法》等法律、法規(guī)的相關規(guī)定。針對這些規(guī)定，筆者于本文中根據(jù)行政相對人是否有請求權為標準將其分為如下兩大類。

其一，行政相對人沒有請求權。在這一類型中，行政機關是否行使“改變或者撤銷權”，完全由行政機關依職權裁量決定，法律、法規(guī)沒有賦予行政相對人對此有請求權。如我國《憲法》第89條規(guī)定，國務院有權改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，有權改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當?shù)臎Q定和命令；我國《憲法》第108條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定；我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》59條規(guī)定，縣級以上地方人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿睢⒅甘竞拖录壢嗣裾牟贿m當?shù)臎Q定、命令，等等。行政機關這種“改變或者撤銷權”的本質(zhì)是基于前述層級監(jiān)督關系作出的內(nèi)部行為，它的行使并不需要以行政相對人申請為前提，其目的在于形成行政機關體系一體化，維護公共法秩序，共同完成現(xiàn)代行政任務，與行政相對人個人權益沒有直接關聯(lián)性。正如崔案的裁判理由所說，在這種情況下，濟南市政府“不改變或者不撤銷”槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為，“一般并不直接設定當事人新的權利義務”。然而，筆者注意到，裁判理由用了“一般”加以修飾，那么是否暗示在一定條件下，行政機關行使這種“改變或者撤銷權”的內(nèi)部行為，也有可能產(chǎn)生設定行政相對人新的權利義務的法律效果，導致行使“改變或者撤銷權”行為的法效力外化，從而具備了行政行為的可訴性呢？

其二，行政相對人有請求權。在這一類型中，法律賦予行政相對人對行政機關行使“改變或者撤銷權”享有請求權。如我國《行政許可法》第69條規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據(jù)利害關系人的請求或者依據(jù)職權，可以撤銷行政許可：……”在有利害關系人的請求時，針對行政機關撤銷行政許可的決定是否具有可訴性，無論在學理還是判例大都持肯定見解。不過，現(xiàn)行法框架中還存在一種情形，即法律賦予行政相對人有投訴、舉報權。如我國《網(wǎng)絡安全法》第49條規(guī)定：“網(wǎng)絡運營者應當建立網(wǎng)絡信息安全投訴、舉報制度，公布投訴、舉報方式等信息，及時受理并處理有關網(wǎng)絡信息安全的投訴和舉報。”對行政機關沒有啟動調(diào)查程序或者基于調(diào)查作出的處理決定的行為是否具有可訴性，學理與實務并無共識。對這種情形，實務中通常是以這樣的規(guī)則來處理的：如基于自己利益的投訴，應等同于請求權。在此種情形下，行政機關是否作出行政行為(不作為)以及作出何種行政行為，都具有可訴性；舉報則是基于公益，故行政機關是否作出行政行為(不作為)以及作出何種行政行為都不具有可訴性。這樣的區(qū)分處理，筆者認為大致妥當。

由此可見，不管行政相對人是否介入，除了“舉報”之外，不能一概否認行政機關行使“改變或者撤銷權”的行為都沒有可訴性。崔案中，原告為了自己免于噪聲干擾，以法律上沒有賦予的“請求權”，請求濟南市政府對槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為行使“改變或者撤銷權”。這盡管屬于“行政相對人沒有請求權”情形，但它是否屬于不直接設定當事人新的權利義務的“一般”情形，并非沒有討論的空間。就這點而言，崔案中的這一裁判理由尚需要進一步展開，論證崔永超的這一請求為何屬于“一般”情形，從而否定濟南市政府層級監(jiān)督行為的可訴性。

(三)訴的利益

訴的利益，系訴訟法學上的一個學理概念，它與當事人適格一起成為判定原告是否具有訴權的構成要件。何謂訴的利益，日本學者新堂幸司認為：“訴的利益，是一個出于如下之趣旨而創(chuàng)設的要件，即根據(jù)每個具體請求的內(nèi)容，來考量做出本案判決的必要性以及其實際上的效果(實效性)。當認為存在著這種必要性及實效性時，該請求就存在著要求獲得本案判決之利益(訴的利益)。”對此，新堂幸司進一步認為，這里的“必要性”是指“有無必要通過本案判決來解決當事人之間的糾紛”，而“實效性”則是“通過本案判決能否使糾紛獲得解決”。*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187頁。原田尚彥認為：“訴的利益，通常從以下三個側面來加以判斷：請求的內(nèi)容是否適合作為審判的對象(訴訟對象的問題)；當事人對于請求是否具有正當?shù)睦?當事人適格的問題)；從周圍情況看，是否存在足以使法院對請求作出判斷的具體實際利益(具體利益或者必要性的問題)。”[日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，中國政法大學出版社2014年版，第2頁。原田尚彥也認為，狹義上的訴的利益僅僅是指從周圍情況看，是否存在足以使法院對請求作出判斷的具體實體利益(具體利益或者必要性的問題)，與筆者于此所說的訴的利益相當。在崔案的裁判理由中，雖然并未出現(xiàn)訴的利益這一概念，但它用了“存在更為有效便捷的救濟方式的情況下”，“不具有權利保護的必要性和實效性”等表述，顯然是指該案原告針對被告不履行層級監(jiān)督職責提起的行政訴訟，不具有訴的利益。這樣的解讀應該沒有曲解這段裁判理由。

筆者于本文中提出的問題是，針對一個已經(jīng)從兩個方面論證了不具有可訴性的行政行為，再討論該案原告起訴有否訴的利益，很難看出法院的真正用意何在。我國《行政訴訟法》第6條確立的合法性審查原則，是要求法院對行政行為合法性進行全面審查，不受原告訴訟請求范圍的限制。然而，該案還未涉及行政行為合法性審查，尚處于法院審查起訴人是否有權進入法院“大門”的資格——起訴條件。從訴訟經(jīng)濟角度，只要認定起訴人起訴條件不具備，則可以作出不予受理裁定；已經(jīng)受理的，可裁定駁回起訴。不過，崔案的裁判者在已具備駁回再審申請條件下，又論述了訴的利益有無問題，且在沒有實體性論證基礎上就斷定原告這樣起訴“也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累，”實屬贅語。

三、崔案可以參考的范圍與可能的突破

崔案不是指導性案例，故對下級法院審理類似案件不具有“應當參照”的法效力。然而，最高人民法院審結的崔案，因?qū)徏壷贫鹊拇嬖冢瑢τ谙录墝徖淼念愃瓢讣y免會有“同案同判”的影響，即參考性的事實上的拘束力。同時，現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢是，行政內(nèi)部行為再也不是外部監(jiān)督不可涉足之地，將部分行政內(nèi)部行為納入行政訴訟范圍也不是不可討論的議題。據(jù)此，崔案是否可能有所突破呢？

(一)參考范圍

基于崔案的事實和裁判理由，其裁判要旨可以歸納為：在沒有法律賦予請求權的情形下，經(jīng)行政相對人申請，上一級行政機關不履行對下一級行政機關基于層級關系的監(jiān)督行為，行政相對人不服該“不履行法定職責”行為而提起行政訴訟的，法院應該認定該行為不具有可訴性。崔案是最高人民法院作成的判例，對下級法院審理類似案件有參考性的事實上的拘束力。那么，這種參考適用范圍究竟有多大呢？要確定參考適用范圍，在適用技術上，前提當然是兩個案件之間的類似性，也就是說，類似性決定了崔案的參考范圍。筆者認為，判斷是否存在與崔案的類似性，可以依照下列規(guī)則加以判斷。

其一，不履行法定職責。崔案的訴訟客體是濟南市政府“不履行法定職責”行為。所謂不履行法定職責，是指行政機關依職權或者依申請依法應當履行法定職責，但它“拒絕履行”、“拖延履行”或者“不予答復”。因此，履行法定職責的情形可以排除在崔案的參考范圍之外。

其二，存在一個行政相對人的請求。有的不履行法定職責是行政機關基于法定職權主動而為，不需要行政相對人請求在先，或者無論行政相對人是否有請求，行政機關都可以依職權決定是否履行法定職責。崔案中存在著崔永超的一個請求——姑且不論是否有法定請求權，它是該案裁判理由的邏輯起點。因此，依職權不履行法定職責的情形也被排除在崔案的參考范圍之外。

其三，相關法律規(guī)范未明確賦予行政相對人請求權。法律賦予行政相對人請求權的立法例，有“明示”和“暗示”兩種方式。前者如《河道管理條例》第47條規(guī)定：“對違反本條例規(guī)定，造成國家、集體、個人經(jīng)濟損失的，受害方可以請求縣級以上河道主管機關處理。受害方也可以直接向人民法院起訴。”后者如崔案所涉的A條和B條。對于A條和B條這樣的條款，在文義上的確難以找到有“法律賦予行政相對人請求權”的含義，或者說，當時立法者根本就沒有這樣的立法原旨。崔案屬于法規(guī)范“暗示”賦予請求權，故“明示”賦予請求權的情形也被排除在參考范圍之外。

(二)可能的突破：如何解釋

崔案的裁判邏輯是，將在層級監(jiān)督關系中產(chǎn)生的行為先定性為是內(nèi)部行為，然后基于內(nèi)部行為不可訴的法理，推論出層級監(jiān)督行為不具有可訴性。這樣的裁判邏輯在一些地方法院行政審判中也得到了普遍的遵循。*如在鄭根喜訴老河口市人民政府履行責令老河口市酂陽辦事處酂南社區(qū)居民委員會公開集體資產(chǎn)收支信息的法定職責案中，法院認為：“另外，在本案存在更為有效便捷的救濟方式的情況下，鄭根喜堅持起訴老河口市人民政府不履行層級監(jiān)督職責，不具有權利保護的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累。老河口市人民政府是否受理鄭根喜的反映、是否啟動層級監(jiān)督程序、是否責令酂南居委會公布原酂南村的財務事項，不屬司法監(jiān)督范圍。”湖北省高級人民法院[2016]鄂行終698號行政判決書。那么，這是不是意味著行政機關層級監(jiān)督行為的不可訴性就不能改變呢？筆者認為，要否定這一設問，取決于法解釋技術的有效性，當然，更為深層次的法理念，則是能否直面中國現(xiàn)實問題，從中國法實踐中提煉出中國法理論。筆者以下討論兩個問題，目的不是給出上述問題的答案，而是提供解決問題的思路。

1.“暗示”能夠解釋出“請求權”嗎

如前所述，針對崔案所涉的A條和B條，法院將行政機關據(jù)此實施的層級監(jiān)督行為(不作為)定性為內(nèi)部行為，無論是否有行政相對人的“請求”，行政機關是否實施或者如何實施，僅僅涉及公共利益，不涉及特定個人的權益。在大陸法系國家行政法理論看，此情形屬于行政行為的“反射作用”。因為“整個公法均服務于共同利益……但是共同利益不同于個人利益的總和，盡管共同利益總是與個人利益水乳交融”。*[德]耶利內(nèi)克：《主觀公法權利體系》，曾韜等譯，中國政法大學出版社2012年版，第63頁。因此，行政機關原則上是為公共利益而行使權力。如果要保護個人利益，那只能借助法律“通過向個人賦予法律手段，公法承擔起服務于個人利益的任務，并且個人權利的范圍本身也由此得到了擴展”。*同上注，耶利內(nèi)克書，第72頁。也就是說，當法律不向個人賦予法律手段，它就不保護特定個人的合法權益。那么，是否可以用大陸法系國家行政法上“保護規(guī)范理論”來解釋中國問題呢？筆者認為，第一，中國行政法理論上并沒有“保護規(guī)范理論”的原生性制度基礎，近年來有判例十分有限地引入“保護規(guī)范理論”，因此，僅僅用“保護規(guī)范理論”來否定崔案中有“暗示”請求權存在是否妥當，并非沒有可以討論的空間。第二，即使借助判例引入“保護規(guī)范理論”，那么在公眾參與權興起的當下，“保護規(guī)范理論”是否可以作一些中國式的調(diào)適呢？也就是說，假如公眾參與權有主觀權利的成份，那么對于崔案所涉的A條和B條的解釋，就可能會發(fā)生一些理路上的轉(zhuǎn)向。

進而言之，在現(xiàn)代行政法變遷過程中，若導入人民主權理論或者公眾參與理論之后，如崔案中的A條和B條這樣的法規(guī)范在內(nèi)容上應該會發(fā)生一些質(zhì)的變化，至少會留出一點可以作法解釋的空間。筆者之所以稱之為“暗示”，是因為這種“暗示”賦予行政相對人的請求權，是需要通過法解釋技術才能轉(zhuǎn)化為“明示”的。從某種意義上說，這里的“暗示”可能僅僅是一個法空殼，其內(nèi)容是由法官在個案場景中加以充填的。也正因為如此，在這樣的個案中，法官可能會創(chuàng)造出某種“新權利”。在人類法文明進步史上，法律的進步在相當程度上都是這樣表現(xiàn)的。同時，在現(xiàn)代社會中，社群主義主張公共利益優(yōu)先于個人利益，共和主義則主張個人利益與公共利益應當共存和互動。從中國民族傳統(tǒng)的家國一體文化傳承看，共和主義或許更符合當下中國社會發(fā)展的要求和趨勢。個人在公法上的權利，一定是一種被滲入了公共利益因素的權利。 現(xiàn)代行政，只是干預行政、給付行政，還是包括責任行政呢？當責任行政衍生出公眾參與權之后，人們是否還恪守傳統(tǒng)行政法上的一些教條呢？基于此，從公法上僅僅以實現(xiàn)公共利益為要旨的行政權不履行之事實，推出行政相對人對其有公法上的請求權，邏輯上似乎也可以成立。這類個人參與性的公法上權利，如環(huán)境權、知情權、監(jiān)督權等，都可以歸入?yún)⑴c權譜系之下的個別性公權利。

對崔案所涉的A條和B條，崔永超針對槐蔭區(qū)政府(下一級行政機關)有請求權，本無異議，但如果認為這兩個條款僅僅是對崔永超有“反射作用”，其層級監(jiān)督行為一概排除于可訴范圍之外，那么，崔永超只能起訴槐蔭區(qū)政府(下一級行政機關)“不履行法定職責”，以尋求權利救濟。若基于參與權理論開放使崔永超對濟南市政府不履行監(jiān)督職責行為(層級監(jiān)督行為)可以提起行政訴訟，即最終判定由上一級行政機關而不是由法院來解決原初行政爭議，是否更為經(jīng)濟呢？行政復議制度不正是基于這樣的法原理所創(chuàng)設的一種救濟制度嗎？

2.法解釋的兩個基點：申請、外化

若前述問題的答案是肯定的，那么，法解釋技術的基點何在？筆者認為有兩個基點。其一，申請。上下級行政機關之間的層級監(jiān)督關系，固然屬于行政內(nèi)部關系；在制度上，上一級行政機關監(jiān)督下一級行政機關具有維護行政“統(tǒng)一性”、“整體性”之功能，其所要保護的是公共利益。然而，在法律沒有“明示”地“向個人賦予法律手段”情況下，行政相對人提出的“申請”是否可以改變這一功能或者添加另外功能呢？這可能是崔案所涉問題的關鍵所在。筆者認為，在現(xiàn)代社會，因公眾參與理論發(fā)達，個人在公法上的法律地位，并僅限于為個人利益才有必要賦予其請求權，如獲取政府信息申請權、環(huán)境保護法上的個人請求權等，其內(nèi)容已經(jīng)不限于傳統(tǒng)法理上的個人權利。我國《行政復議法》第20條的規(guī)定，即“公民、法人或者其他組織依法提出行政復議申請，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理；必要時，上級行政機關也可以直接受理”，就對此有所體現(xiàn)。因此，針對崔案所涉的A條和B條，基于下一級行政機關“違法”事實而向其上一級行政機關提出的“申請”，在一定程度上改變了A條和B條的原有的性質(zhì)和立法旨意，上一級行政機關不履行“層級監(jiān)督”職責的行為，不能再游離于行政可訴為行范圍之外。其二，外化。行政必須一體化，方能完成行政任務。因此，行政機關上下級之間設計了一個監(jiān)督機制，可以確保行政機關上下級之間步調(diào)一致。可見，這個監(jiān)督機制目的并不具有保護個別化權利的功能，故上一級行政機關不履行對下一級行政機關監(jiān)督之職，行政相對人不具有公法上的請求權。這一論斷在傳統(tǒng)行政法理論上是可以成立的。然而，如第一點所論，一旦出現(xiàn)行政相對人為了保護自己的利益，基于下一級行政機關“違法”事實而向其上一級行政機關提出的“申請”，此時他就不應當被當作是一個拔刀相助的路人甲出來“幫忙”。行政相對人針對這種“層級監(jiān)督行為”提出的“申請”，已經(jīng)足以使該行為有了法效果“外化”的成份。

四、結 語

筆者認為，行政內(nèi)部行為已不宜也不能成為層級監(jiān)督行為(不作為)不可訴的責任避風港，因此，在一定條件具備下將層級監(jiān)督行為納入行政訴訟可訴范圍，在中國或許是必要且可行的。崔案的裁判理由中“一般并不直接設定當事人新的權利義務”的表述，或許就是睿智的法官已經(jīng)為這樣的法解釋保留的一種“可能性”。

(責任編輯：姚 魏)

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章劍生，浙江大學光華法學院教授，法學博士。