P2P網絡借貸中的主要法律問題分析

黃 跳

仲裁實務

P2P網絡借貸中的主要法律問題分析

黃 跳*

本文從當前我國P2P網絡借貸發展的現狀出發，結合新近出臺的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》中的相關規定，對一直頗受爭議的平臺性質定位進行了分析;在此基礎上，針對網絡借貸中存在的“合同群”，按照不同合同性質和當事人區分為借貸合同、居間合同、理財服務合同、債權轉讓合同等多種法律關系，重點論述了各種法律關系中合同的有效性問題。

P2P 網絡借貸 平臺性質 法律關系 效力

一、問題的提出

P2P網絡借貸作為一種新興的民間借貸模式，有著正規金融市場和傳統的民間借貸市場所沒有的優勢，其憑借便利快捷、手續簡單、進入門檻低等優點，受到許多中小企業和個人的青睞，滿足了中小微企業和個人的投融資需求，極大的繁榮了民間資本市場，在利益的刺激下，一大批的網貸平臺蜂擁而起。但是，創新總是伴隨著風險，對于金融創新，也不例外，如亟待監管和規范的P2P網絡借貸平臺。由于法律法規的缺失和監管機制的不完善，在這樣幾乎“真空”的環境中，P2P保持高速發展的過程中難免魚龍混雜、泥沙俱下，經過一段時間的“野蠻生長”之后，暴露出越來越多的問題，頻繁的攜款潛逃和非法集資事件，破壞了公眾對行業的信任，甚至出現了“去P2P化”的現象。①王建文、奚方穎:“我國網絡金融監管制度:現存問題、域外經驗與完善方案”，載《法學評論》2014年第6期，第127頁。在這樣的大背景下，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》(下文稱《暫行辦法》)倒顯得姍姍來遲，《暫行辦法》總共47條，主要界定了平臺的性質，確定了監管部門，規定了平臺的各項義務和禁止行為，同時也規定了出借人和借款人的義務。一直以來圍繞P2P的各種爭議似乎都有了一個結論，但事實上，關于網貸平臺的爭議并沒有因此而結束，相反此征求意見稿的出臺引發了更為廣泛的討論。《暫行辦法》對于P2P而言，無疑是悲喜交加的，歷經數年的“野蠻生長”，終于獲得了監管機構的初步認可，但與此同時也要面臨一場重大的整頓和清理。

簡單地說，P2P網絡借貸就是通過互聯網實現的民間借貸，其本質是民間借貸關系，只不過在這個民間借貸合同中，平臺扮演了一個很重要的角色，而對于這個角色的性質定位，爭議已久。在界定平臺的法律性質的基礎上，本文將回歸網絡借貸的合同基礎-借貸合同，P2P網貸中雖以借貸合同為本質，但并不限于借貸關系，在我國網絡借貸的實際運作中，圍繞著平臺的法律關系是以“合同群”的形式出現的，即由一系列的合同參與到網絡借貸之中，然而這些網貸環境下的合同與一般意義上的合同存在什么區別?有什么特殊性?以及這些合同的效力如何?是否合法?對于此，本文將根據我國P2P網絡借貸的實際發展狀況，結合《暫行辦法》(征求意見稿)的具體內容，對上述問題進行梳理和分析。

二、P2P網絡借貸的涵義和特殊性

(一)P2P網絡借貸的涵義

隨著網絡技術的迅速發展，一種新的通過網絡實現民間借貸的融資模式-P2P網絡借貸方興未艾，P2P網絡借貸，即“Peer to Peer Lending”的簡稱，中文譯為“人人貸”，是一種新興的民間借貸模式。①Haewon Yum.From the Wisdom of Crowds to My Own Judgment in Microfinance through Online Peer-to-peer Lending Platform s，Electronic Commerce Research and Applications.Volume 11，Issue 5，September-October 2012.這種模式大致可以概括為:借款人和貸款人通過網絡中介機構，即P2P網絡借貸平臺，在平臺上就借款金額、利息、期限達成約定，通過網絡完成認證、記賬、清算和交割等一系列程序，從而實現借貸的一種新型民間借貸模式。其中，貸款人和借款人都為個人，而非金融機構，借款人具有資金需求，其愿意支付利息而借入資金加以使用;貸款人持有閑散資金，具有投資理財的意愿，希望將手中的閑散資金貸出獲取利息;中介機構也就是P2P網絡借貸平臺，通過為借貸雙方當事人提供訂立借貸合同的媒介平臺，從而收取相關服務費等作為收入。

(二)P2P網絡借貸的特殊性

P2P網絡借貸在本質上仍屬于民間借貸，其合同基礎是民間借貸合同，但由于借貸雙方當事人的借貸合同是借助于互聯網在第三方達成的，于是P2P網絡借貸合同也相應的具有一些傳統的借貸合同所不具有的特殊性。其特殊性主要表現在網絡借貸中的“網絡”二字上，主要包括如下兩點。第一，P2P網絡借貸較之于傳統借貸，其法律關系更為復雜。首先，就法律關系主體而言，在傳統的借貸合同中，主體僅限于借貸雙方當事人，但在P2P借貸中，法律主體不僅包括借貸雙方，還包括P2P網絡借貸平臺，平臺作為獨立的第三方參與到雙方當事人的借貸關系中;其次，在法律關系的內容方面，形成了以借貸合同為基礎的“合同群”，在傳統的借貸關系中，雙方當事人就借貸合同達成合意并為交付即可，但在P2P網絡借貸中，由于借貸平臺的參與，雙方當事人為實現借貸目的不僅需要簽訂借貸合同，還需要與網貸平臺訂立居間合同，在網貸平臺提供保證的時候，出借人還需與平臺訂立保證合同，于是就形成了“合同群”;第二，P2P網絡借貸更體現網絡的虛擬性和技術性。首先，就合同形式而言，由于借貸雙方的整個借貸行為均是在平臺上完成，雙方當事人并不私下接觸，因此借貸雙方均是以網絡平臺為媒介，訂立電子借貸合同，而傳統的借貸合同多是紙質合同;其次，網絡借貸的虛擬性和技術性也體現在合同的成立時間上，傳統民法觀點認為民間借貸合同屬于實踐合同，出借人作出借款的承諾時，合同尚未成立，只有當出借人交付借款時，借貸合同才成立。但是在網絡借貸中，借貸雙方并不實際接觸，也不存在出借人將借款交付貸款人的情形，在實踐中，出借人提供的借款由平臺轉交借款人，并且在這里還會出現銀行作為第三方對資金進行存管，即銀行根據平臺的指示將款項進行劃撥，那么，在認定貸款合同的成立時間時，是將出借人將借款借出時的時間視為合同成立時間?還是將借款人收到借款時的時間視為合同成立時間?

三、我國網絡借貸平臺的法律性質

(一)平臺的功能屬性:信息中介抑或信用中介

根據《暫行辦法》第二條的規定:網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介企業。“網絡借貸信息中介”一詞頗具深意，可拆分為“網絡”、“借貸”、“信息中介”，其中，“網絡”表明其業務活動開展之渠道、“借貸”表明其業務標的之法律關系界定、“信息中介”表明其業務活動之法律定性。可見，《暫行辦法》將網絡借貸平臺界定為信息中介而非信用中介，在《暫行辦法》出臺之前，對于P2P到底是信息中介還是信用中介一直存在爭議，堅持網貸平臺是信息中介的人雖然對此稱呼不同，無論是界定為提供金融信息的中介機構，①劉宇梅:“P2P網絡借貸法律問題探討”，載《法治論壇》2013年第1期，第178頁。還是信貸中介服務公司，②張雪楳:“P2P網絡借貸相關法律問題研究”，載《法律適用》2014年第8期，第52頁。亦或是提供相關的金融經紀服務咨詢和中介服務的機構，其實質都是一樣，P2P網貸平臺僅僅提供信息撮合等服務，而不介入資金交易。持信用中介觀點的人認為網絡平臺并不完全符合金融機構的概念，應該屬于準金融機構，③馬翹楚:“民間借貸網絡平臺法律問題研究”，中國政法大學碩士畢業論文，2011，第19頁。從而將民間網絡借貸平臺法律定位為準金融機構，主要從事金融理財服務，也有人認為將P2P網絡借貸平臺界定為準金融機構關鍵在于法律、監管機構的認同。之所以有人認為P2P是信用中介而非信息中介，這與P2P網絡借貸在我國的實際發展狀況有關，現階段，我國絕大多數的P2P都已經異化為信用中介，平臺提供的服務包括一站式理財、消費金融、融資租賃、供應鏈金融和股票配資等等，很少有平臺單純的為借貸雙方提供信息服務，因此很多人認為我們國家的P2P更多還是批了互聯網外衣的金融機構，其實質仍然是信用機構，而不是金融的互聯網化過程，盡管互聯網確實大大提高了金融的普惠性，增加了金融資源和服務的可獲得性。④岳彩申:“互聯網時代民間融資法律規制的新問題”，載《政法論叢》2014年第3期，第3頁。出現這樣的情況與我國目前征信系統不發達、誠信缺失的大環境有關，在P2P平臺上融資的主體與正規的資本市場存在較大差別，投資者也是以個體為主，在這種情況下，指望融、投雙方僅僅依靠平臺提供的一些信息降低信息不對稱并完成金融交易，難度很大。面對這樣的現實，《暫行辦法》仍將P2P平臺完全按照“信息中介”的定位來進行監管機制設計，這樣的設計與現實的差距應該說是相當巨大，因此《暫行辦法》安排了18個月的過渡期。但在18個月的期限過后，監管部門就可能面臨一個兩難的問題:要么把大部分平臺清理掉，要么默許很多平臺繼續違規經營，直到司法介入。但監管者絕對是在對行業現實充分了解的基礎上做出的慎重部署，這反映了決策者對行業發展方向的期許。我們認為，盡管該定性會面臨很多的阻礙，但我們也不能因噎廢食，《暫行辦法》對網貸平臺作此性質界定是合理的，從理想定位而言，P2P平臺確實應該只是信息中介，這與國外主流P2P平臺的做法是一致的。具體而言，P2P網貸平臺僅僅提供信息中介服務并收取中介服務費，而不干涉雙方當事人之間的借貸關系之中，如果不是因為本身的失職，如對借款人資質沒有盡到審查義務等，則也不承擔可能存在的貸款風險。

法律對平臺的性質定位直接影響網貸公司的責任承擔，信息中介性質意味著平臺僅僅是個中介機構，提供金融信息服務而不參與交易，不承擔可能存在的貸款風險以及由此所引發的責任。但如果P2P平臺屬于信用中介，平臺的信用對投資者具有投資判斷的導向作用，一旦平臺為投資人提供擔保，還會引發平臺的擔保責任。本文認為，在對P2P平臺所應承擔的責任進行規定時，應合理參照《消費者保護法》中關于電商平臺的責任規定。雖然P2P平臺是為借貸雙方提供投融資服務，而非為消費者提供消費行為的平臺，其本身并不屬于“網絡交易平臺”，網絡交易平臺僅包括C2C(消費者之間)與B2C(企業與消費者之間)中的網上商廈下的網絡交易，因此不是消費者保護法的適用主體。但P2P平臺和電商平臺作為互聯網金融這種新金融模式的衍生物，具有很多相同的特征，尤其重要的是P2P平臺和電商平臺的性質定位是一致的，均是新型的交易中介，并且在實踐中，投資者即出借人也被稱為“金融消費者”。消費者保護法基于最大限度保護消費者權益的目的，根據其第四十四條的規定，電商平臺應當根據其法定義務、約定義務分別承擔法定責任和約定義務。法定義務發生在消費者合法權益受損卻無法找到網絡交易的銷售者或服務者時，法律規定應消費者要求，電商平臺應向消費者提供與其交易的商品銷售者或者服務提供者真實的名稱、地址和有效的聯系方式。在網絡借貸中，基于網絡平臺的虛擬性與技術性，當出借人無法收回其貸出資金又不能找到與之交易的借款人時，是否可以考慮P2P平臺也應承擔提供對方當事人信息的法定義務。約定義務是指“更有利于消費者的承諾”是電商平臺對消費者作出的“先行賠付”等承諾，該條款不需要網絡交易平臺提前與消費者進行事先簽訂，只要消費者注冊成為該平臺的用戶，并通過平臺購買商品或接受服務時，即成為該義務的權利人。①楊立新、韓煦:“網絡交易平臺提供者的法律地位與民事責任”，載《江漢論壇》2014年第5期，第84頁?，F如今，網絡借貸行業競爭激烈，一些平臺為了在競爭中處于有利地位，會對投資者作出各種各樣有利的承諾，那么在投資者面臨信貸風險時，平臺是否也應當承擔“先行賠付”的約定責任。

網貸平臺的性質不僅影響平臺的責任，也會影響到平臺對沉淀資金的管理問題。在我國，網貸平臺的運行模式大多是，貸款資金并不是出借人直接貸給借款人，而是通過平臺轉交給借款人，在這個過程中，平臺經手管理資金，實際上會存在“吸儲”的問題，P2P網絡融資平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生“資金池”?；赑2P平臺的性質界定，由此產生資金池的權屬界定問題，即在網貸平臺將資金貸給借款人之前，沉淀資金到底歸于平臺還是投資方?若歸于網貸平臺，則平臺需要將資金拆分后分別貸給借款人，這就導致平臺無形中具有銀行所擁有的吸儲、放貸即理財等諸多功能，從而涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。若歸于出資人所有，則產生沉淀資金的管理問題，根據《暫行辦法》對網貸平臺所作的性質界定來看，沉淀資金應是屬于投資人所有，網貸平臺作為第三方代為管理。但是根據《暫行辦法》第二十八條的規定:網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，選擇符合條件的銀行業金融機構作為出借人與借款人的資金存管機構。由此可見，我國網貸行業的資金賬戶體系采取的是銀行存管模式，監管部門明確對網貸資金賬戶體系提出要求，其旨在實現如下兩點:第一，網貸平臺自有資金賬戶與投資人賬戶的隔離，防止資金混同引發資金池風險;第二，每一筆資金流向依托于一個劃付指令，從而與項目一一匹配。從而將網貸平臺隔離在投資人的資金實際管理之外，防范資金池風險。

以上所述現象在我國現階段的網絡借貸中非常普遍，這也是之前我們對網貸公司的性質產生諸多爭議的根源，登記注冊的是中介機構，但它在行使中介機構職能的同時又行使金融機構的部分職能，于是有很多的學者就認為P2P網貸公司的存在本身就是違法的，對于此，《暫行辦法》以負面清單形式明確規定了網絡借貸信息中介機構禁止從事的十二項行為，由之前的“四條紅線”上升為“十二條紅線”，這也是該《暫行辦法》的核心條款，禁止行為包括資金歸集、發放貸款、擔保與承諾保息等等，這十二條紅線劃清了平臺合法與非法的界限，嚴格遵守了平臺的信息中介性質。

(二)平臺的場域屬性:網絡環境下的信息中介

新事物的出現常常伴隨著爭議，在模糊的地帶不斷地被修正，P2P網絡借貸自然也不例外。對于P2P網貸平臺到底是互聯網金融化還是金融互聯網化的表現，仍有不同的看法。有人認為金融互聯網只是傳統金融的技術升級而非產品升級，本質上仍屬于傳統金融。持P2P網貸平臺屬于準金融機構的觀點，即是把平臺歸入到金融互聯網的范疇之中。我們知道，金融機構的設立遵循核準主義原則，而一般公司的設立遵守的是準則主義原則，如果P2P網貸公司在本質上屬于金融機構，其設立勢必要獲得主管機關的批準，但根據《暫行辦法》第五條規定:擬開展網絡借貸信息中介服務的網絡借貸信息中介機構，不包含其分支機構。應當在領取營業執照后，攜帶有關材料向工商登記注冊地地方金融監管部門備案登記。地方金融監管部門應當為網絡借貸信息中介機構辦理備案登記。備案登記不構成對機構經營能力、合規程度、資信狀況的認可和評價。網貸機構管理采取“事后備案”制度，并沒有實行牌照審批制度，這與《暫行辦法》對平臺的法律定性有關，由于只是信息中介，所以沒有規定平臺實行牌照經營，對平臺的經營能力和資信狀況的要求并不高，只需事后備案即可，便于事中事后的監管。現在普遍認為P2P信貸屬于公認的互聯網金融組織形式之一，互聯網金融不同于金融互聯網，它不是傳統金融技術的簡單升級，而是一種新的參與形式，是“基于互聯網思想的金融”，它是既不同于商業銀行間接融資，也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式，是借助于互聯網技術、移動通信技術實現資金融通、支付和信息中介等業務的一種新興產業和全新的商業模式。①賈甫、馮科:“當金融互聯網遇上互聯網金融:替代還是融合”，載《上海金融》2014年第2期，第30頁。

但在實踐中也存在這樣的問題，P2P網絡借貸公司的真實載體是網站，成立時，它們注冊登記的名稱是五花八門，有“網絡信息服務公司”、“信息咨詢公司”、“資產管理公司”，最常見的是“金融信息服務公司”，并且是在工商行政部門進行注冊登記，并未經過金融監管機構的特別許可，本身并不歸金融部門監管，卻是在行使一些法律限制經營的金融職能。因此，對于網絡借貸平臺是否合法，法律界人士存有很大的爭議。基于此，《暫行辦法》第六條規定:開展網絡借貸信息中介業務的機構，其機構名稱中應當包含“網絡借貸信息中介”字樣，法律、行政法規另有規定的除外。監管機構要求名稱標準化、標簽化，方便市場投資者、監管部門識別從業機構主體，明確P2P平臺的性質和功能，很可能日后會成為平臺的經營范圍。該等身份標簽恰恰是監管落地的開端，值得提倡，但不能排除一些借貸平臺向監管部門備案成“網絡借貸信息中介”平臺，但實際模式跟《暫行辦法》出臺前一模一樣，繼續做著事實上的信用中介，掛羊頭賣狗肉并不是不可能，現在很多平臺都是對外宣稱自己是信息中介。

但實際上對P2P網絡借貸公司進行定性既要結合我國的實際情況又要進行積極的引導，在國外網貸平臺基本上都是中介機構的性質，而在我國，網貸平臺最早是以完全中介機構的面貌出現的，但后來在發展過程中由于我國的征信體系不完善導致借貸風險明顯增大，于是引進了平臺擔保、債權轉讓等形式從而降低借貸的風險，很多網貸公司還提供綜合性的金融理財服務，這就明顯的脫離了原來的軌道，以至于具有了商業銀行的某些性質。出現這樣的情況是社會的現實需要，這就要求國家對網貸平臺進行正確的法律定位，將其定位為單純信息中介機構，并對現階段存在的平臺擔保和債權轉讓問題進行引導與解決，擔保是有必要的，但是平臺不應該提供擔保，可以引進有擔保資質的擔保公司提供擔保，債權轉讓一般認為是非法的，容易構成非法集資，所以理應加以規控。

四、P2P網絡借貸中的法律關系及其效力

(一)P2P網絡借貸中的“合同群”

根據最高法院1991年出臺的《關于審理借貸案件的若干意見》第一條的規定，民間借貸為公民之間、公民與法人以及公民與其他組織之間的借貸，民間借貸指的是除金融機構之外的所有主體之間的借貸。據此，P2P網絡借貸實際上也是一種民間借貸，通過互聯網實現雙方的借貸款目的，平臺在這一民間借貸中扮演了中介的角色，民間借貸合同是P2P網絡借貸的基礎法律關系。通常理解，中介是一種居間活動，居間是指雙方當事人約定一方為他方提供報告訂約機會或為訂立合同的媒介，他方給付報酬的活動。根據我國《合同法》的立法原意，居間人在履行向委托人如實報告的義務后，不再承擔任何的法律責任。問題在于，目前我國P2P網絡借貸平臺角色非常復雜。以人人貸為例，它推出了“本金保障計劃”:在平臺每筆借款成交時.提取一定比例的金額放入“風險備用金賬戶”，當理財人投資的借款出現嚴重逾期時，人人貸平臺將根據風險備用金賬戶使用規則，通過風險備用金向理財人賠付此筆借款的剩余出借本金或利息。①王林清、魯璐:“P2P網絡借貸合同效力及司法救濟”，載《凈月學刊》2014年第5期，第73頁。在這里，平臺不僅扮演了居間人的角色，還是違約責任出現后的責任人。在出借人與借款人訂立借貸合同的同時，人人貸平臺同時提供了一份擔保責任。又如宜信，它的運行模式主要是由創始人或其他內部成員通過資金出借獲得債權，再把獲得的債權進行拆分組合，通過出讓給客戶銷售理財產品的方式將債權轉讓出去，投資人與借款人之間并不發生直接的聯系，在整個過程中，平臺積極參與借貸雙方的貸款合同，不僅與投資人形成理財服務合同，同時與借貸雙方存在債權轉讓合同。②馮果、蔣莎莎:“論我國P2P網絡借貸平臺的異化及其監管”，載《法商研究》2013年第5期，第29頁。因此，在我國的實踐中，P2P網絡借貸平臺上成立的借貸合同，并不能單純地以居間合同來定義，還包括理財服務合同、保證合同以及債權轉讓合同，本文將這些發生在網絡借貸中相互聯系的合同統稱為“合同群”。

如上所述，網絡借貸中的“合同群”是指在P2P網絡借貸中，由借款人、貸款人和P2P網絡借貸平臺三方當事人在借款過程中所形成的關于借款的一系列合同的總稱。根據合同性質和合同當事人的不同，“合同群”主要包括以下幾類:借貸合同、居間合同、理財服務合同、債權轉讓合同和擔保合同。其中借貸合同、居間合同、理財服務合同和擔保合同都是雙方當事人之間訂立的合同關系，借貸合同的當事人為借貸雙方，理財服務合同和擔保合同的當事人為借款人和借貸平臺，居間合同較為特殊，其雙方當事人既可以是借款人與借貸平臺，也可以是貸款人與借貸平臺，還可以是借貸雙方與借貸平臺;只有債權轉讓合同是三方當事人成立的法律關系，包括借貸平臺和借貸雙方當事人。由于這些法律關系發生在P2P網絡借貸中，與傳統的合同關系存在差異，因此本文還將對以下五種法律關系進行效力分析。

(二)雙方當事人之間的法律關系

在網絡借貸中，存在于雙方當事人之間的合同關系主要有四種:借貸合同、居間合同、理財服務合同和擔保合同。以下將對這四種合同在網絡借貸中所呈現的新特點加以概述，并重點分析這些合同的效力。

1.借貸合同及其效力

借貸合同有貸款合同和民間借款合同兩種，在貸款合同中，貸款人只能是銀行或者是其他金融機構，而民間借款合同的雙方當事人通常均為自然人。而P2P網絡借款模式是網絡化的民間借貸，其最基本的法律關系是借貸合同關系。P2P網絡借貸合同有廣義和狹義之分，廣義的網絡借貸合同是指在P2P網絡借貸平臺簽訂的所有與借貸有關的服務合同，狹義的則是指借貸雙方簽訂的單純的借貸合同，而這里指的是狹義的借貸合同，即出借人與貸款人之間訂立的借款合同。《暫行辦法》主要是對平臺進行行為監管，對于借貸雙方并沒有作過多的限制，僅僅規定了借款人的義務、借款人禁止從事的行為、出借人的條件和出借人的義務，此處值得一提的是《暫行辦法》對出借人條件的限制，根據第十四條:參與網絡借貸的出借人，應當擁有非保本類金融產品投資的經歷并熟悉互聯網。本條可以說是對“合格投資者”制度進行了大膽的嘗試，但規定的過于籠統，并且出借人條件的甄別義務是否由平臺承擔?該條款應進一步細化使其能夠指導具體的實踐。

在網絡借貸中，借款人在借貸平臺發布借款信息，包括借款數額、日期、用途等，應認定為要約邀請;貸款人看到借款人的借款信息，然后進行投標的行為是邀約;借款人確認貸款人的投標行為，雙方就借款合同的相關事項達成一致，構成借款人的承諾。傳統觀點認為民間借款合同為實踐合同，在網絡借貸中，借款人承諾做出時，并不意味著借貸合同成立，只有當貸款人提供借款時，借款合同才正式成立。如前所述，在P2P網絡借貸中存在這樣一個問題:在認定貸款合同的成立時間時，是將出借人將借款借出時的時間視為合同成立時間?還是將借款人收到借款時的時間視為合同成立時間?本文認為應以借款人收到借款時的時間作為合同成立時間。其一，在出借人將借款交付時，還只是存在潛在的借款人，借款人并不特定;其二，將借款人收到借款的時間認定為借貸合同的成立時間，更符合“到達主義”的要求。但作此認定的話也會帶來一個問題:可能損害出借人的利益，因為合同成立時間直接影響到借貸雙方權利義務的確定、違約責任的承擔。

對于借貸合同的效力，需考慮以下三個方面的問題:一是借貸合同有紙質合同和電子合同之分，傳統的借貸合同多是紙質合同，在網絡借貸中，借貸雙方以網絡平臺為媒介，訂立電子借貸合同，根據我國的《合同法》，電子合同與紙質合同具有同等的法律效力，在認定網絡借貸中的電子合同時，不要求以紙質合同的成立為條件，電子合同作為一種獨立的合同形式，在具備一般合同的要件時成立生效;二是借貸合同中關于利息的約定?，F階段，我國網絡借貸中的“高利貸”現象嚴重，網絡借貸屬于民間借貸，因此也應當適用關于民間借貸利息的規定，民間借貸合同的利息雖可由當事人約定，但當事人約定的借款利息不得違反國家有關限制借款利率的規定;①馬俊駒、余延滿著:《民法原論》，法律出版社2010年版，第666～667頁。三是借款的用途，網絡借貸在為生活帶來便利的同時，也給一些人提供犯罪的機會，現如今，一些人通過網絡借貸來達到洗錢的目的，表面上是合法的網絡借貸，實際上是在洗白黑錢，屬于典型的以合法形式掩蓋非法目的，應認定借貸合同無效。

2.居間合同及其效力

居間合同是我國《合同法》規定的有名合同之一，根據《合同法》第四百二十四條:居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。網貸平臺最初就是以單純的居間中介人的身份出現的，它們主要是為借貸雙方當事人提供居間服務，促成雙方當事人借貸合同的成立，并從中收取一定的服務費用。我國目前存在的一些網絡借貸平臺也在其官方網站上表明其身份屬性:居間中介機構，如紅嶺創投稱其為創新型服務平臺;拍拍貸稱其自身為網絡信用管理及借貸服務中介機構;宜人貸稱其為網絡借貸咨詢服務平臺。在居間合同中，P2P網絡借貸平臺作為居間人，既可以是作為出借人的委托人也可以是作為貸款人的委托人，還可以是雙方當事人的委托人，但其本身并不參與到借貸雙方的借貸法律關系中，平臺運營的目的是極力促成合同的訂立，并按照合同本金的百分比計算報酬，其所為的居間行為并不具有任何的法律意義，因此借貸平臺也無需承擔相應的法律責任。但在現階段，有許多的網絡借貸平臺已經突破了單純中介的居間模式，平臺自身為貸款人提供擔保、進行債權轉讓、提供多樣化的金融理財服務，使其具有某些金融機構的職能，其積極主動地參與到借貸法律關系中，一旦雙方出現違法犯罪行為，網絡借貸平臺作為一方當事人，也應承擔相應的法律責任，這就無形中增加了網絡借貸平臺的風險。

判斷居間合同是否有效，關鍵在于P2P網貸平臺是否只是提供居間服務，單純地作為中介機構。如果網貸平臺突破自身的性質，參與到借貸雙方的法律關系中，應當認定為以合法形式掩蓋非法目的，因此居間合同無效;如果網貸平臺只是作為一個居間平臺，為雙方當事人提供訂立合同的媒介，那么居間合同應當是有效的?，F階段我國的實踐證明，P2P網絡借貸平臺一旦突破其自身的性質，帶來了更多的法律風險。

3.理財服務合同及其效力

服務合同并不是《合同法》中規定的有名合同，但在P2P網絡借貸服務中，卻是存在的，網絡借貸平臺在為出借人和貸款人提供基本的居間服務外，會基于出借人的投資需求，自行設立相關的投資項目，吸收投資人的資金，對其進行管理，并向投資人保證一定的資金回報率。在理財服務合同中，網絡借貸平臺和投資人(出借人)為合同的雙方當事人，突破了網絡借貸平臺作為單純居間人的發展模式，網貸平臺自身也加入到了P2P借貸業務之中。以宜信為例，它不再是單純地為借貸雙方提供交流信息的平臺，使其發生借貸關系，而是宜信自身通過線下模式對貸款人的信息進行嚴格的審查，一般包括私下見面、信用評級、審核個人信息等方式，通過審查后以自己的名義將資金貸給借款人，然后，再將其擁有的債權轉讓其他的借款人，借款人通過出借資金而獲得一定的利息回報，從而實現其投資的目的，而宜信通常也能獲得階段性的債券收益。

近來P2P行業中一些一線老牌平臺紛紛轉型做起一站式理財平臺，如陸金所聯手前海征信打造P2P版天貓，人人貸買下天價域名轉型財富管理平臺，積木盒子上線基金產品、發布積木股票等布局綜合理財平臺等。但與此發展景象相反的現實是，《暫行辦法》明確規定網絡借貸信息中介機構不得發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品。監管者制定本條規定的目的在于禁止“混業”，需要禁止“混業”的最大理由在于:國內金融監管為多部門監管，“混業”會引發監管責任模糊，同時也容易引發多頭監管與監管困難，同時，從行業發展角度而言，“混業”不利于網貸行業的深耕細作，并且根據平臺本身的性質定位，我們認為監管者作此安排是合理的。實踐中的“金融超市”“一站式理財”等平臺，必然會涉及資管產品、基金產品、保險產品的代銷，在當前的形勢下，這些平臺面臨著業務分離和整頓的處境。

在《暫行辦法》出臺前，對于此類理財服務合同的效力，一直尚存爭議，主要的爭議點在于P2P網絡借貸平臺是否具有主體資格，代為理財是否超越經營范圍。根據傳統的民法理論，企業在其經營范圍之外是沒有權利能力和行為能力的，因此超越經營范圍的行為無效，即“越圍無效”，它所簽訂的服務理財合同自然無效?，F在《暫行辦法》明確否認理財服務合同的合法性，這樣的合同自然是無效的。

4.擔保合同及其效力

在P2P網絡借貸中，不僅涉及保證合同，還涉及物保合同，即抵押、質押擔保合同，但由于物保合同與一般的借貸合同中的適用規則差別不大，因此不做展開陳述，僅對保證合同進行闡述。保證合同是借貸雙方在簽訂借款合同時，除了依照《合同法》和《擔保法》的相關規定設立保證人外，為了減少出借人貸款的風險，保證借款合同的順利進行，貸款人和第三方擔保機構簽訂的擔保合同，其中，第三方擔保機構可以是網絡借貸平臺本身，可以是與平臺具有關聯關系的擔保機構，也可以是其他具有擔保資質的第三方擔保公司。當貸款人到期不能償還貸款時，由擔保人向出借人先行墊付本金和利息，再向貸款人進行追償。關于保證合同的效力問題，應區分不同的擔保主體。目前，社會普遍對《暫行辦法》中關于平臺擔保的規定爭議甚大。

(1)平臺保證的合法性問題

平臺擔保根據供作擔保的財產數額的不同，可分為兩種，一種是網貸公司以其所有財產為出借人提供擔保，還有一種是網貸公司設立專門的風險金供作擔保?！稌盒修k法》第十條第三款規定網絡借貸信息中介機構不得從事或者接受委托從事下列活動:向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息。根據該條規定，平臺提供的一切保證都是違法的，包括設立專門的風險金。否認前者的合法性，我們認為是合理的。首先，根據規定，P2P網貸平臺屬于信息中介，其性質決定不得為出借人提供擔保，否則違背其居間地位。其次，根據我國《擔保法》的規定:具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。關于P2P網貸平臺是否可以作為保證人，我們應當根據《合同法》和《擔保法》關于保證人資格的規定，結合P2P網貸平臺的法律定位進行認定。P2P網絡借貸公司是為網絡借貸提供各種媒介服務的中介機構，由于其行為涉及金融領域，屬于商事范疇，對其安全問題應特別關注。P2P網貸公司是以金融信息服務公司的身份注冊登記的，而我國并無相關法律對其成立設置門檻，在我國實踐中許多的P2P網貸平臺公司的設立資金有限，其償債能力也存在限度，故在其代償能力有限的情形下，如果其承諾對所有出借方的本息提供擔保，則確實存在著由于其最終不能對所有債務進行代償而致出資者受其擔保誘導盲目出借款項而導致資金損失問題的發生。另外，P2P網絡借貸公司提供擔保設計金融業務，具有經營性和營利性，屬于商事領域，故應當對P2P網貸公司作為保證人有更高的要求，其不僅要符合民事法律的規定，還要遵守相關商事法律法規的要求，根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》第八條第三款:任何單位和個人未經監管部門批準不得經營融資性擔保業務。P2P網貸公司的擔保行為屬于未經監管部門批準經營融資性擔保業務，屬于非法的。但對于后者，就“平臺增信措施”而言，我們認為，在中國國情下，不宜一刀切地加以禁止，較為“緩和”的關聯擔保公司擔保、風險準備金仍然應當獲得監管機關的認可，即使不認可，也應當加以默許。不僅如此，在實踐中一些平臺通過回購、墊付等安排，來實現擔保功能，這些行為我們稱之為“準擔保行為”，就現階段而言，這些準擔保行為并不在禁止之列，但按照其性質卻應該被禁止，因此需要監管者對“擔?！弊骶唧w的概念界定。

(2)具有關聯關系的擔保公司保證的合法性問題

在P2P網絡借貸中，除了上述兩種方式的擔保外，還存在與平臺具有關聯關系的擔保公司提供保證的問題，對于關聯關系擔保公司保證的合法性問題，仍存疑義。首先，根據我國《公司法》第十六條第二款的規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。在司法實踐中，最高院認為該條款是關于公司內部控制管理的規定，不應以此作為評價合同效力的依據。因此，我國公司法雖對關聯擔保設有限制，但實際是承認其效力的。其次，在《暫行辦法》的第十條中，對比第一款對“自融”所作的概念界定，該條并未對網貸行業的“擔?！备拍钸M行界定。第三款的規定在表述措辭上與第一款存有不同，第三款并未表述為“利用網絡借貸信息中介機構自身或具有關聯關系的其他方向出借人提供擔保”，第三款的主語為“網絡借貸信息中介機構”，因此，僅從字面角度解讀，第三款并未明確禁止網貸平臺的關聯方擔保，仍然為實踐中大量存在的關聯方擔保留有了空間。

(3)擔保公司保證的合法性問題

在當前我國的征信體系尚未建成、大數據還不能完全抓取到個體信用的大環境下，引入擔保對于消除借款人的后顧之憂、促進民間資本流通，是具有積極意義的。由于《暫行辦法》并沒有禁止擔保公司提供擔保，并且對于P2P網貸平臺提供擔保存在諸多的爭議，因此各方專家普遍認為，平臺還是應該引入具備擔保資質的擔保機構對網絡借貸進行擔保，平臺自身不應承擔責任，更有利于平臺的中介性質。在實務中，一些P2P網貸平臺公司也確實存在這樣的做法，通過引入第三方擔保的方式為投資者提供擔保。如紅嶺創投山深圳可信擔保有限公司為交易雙方提供信息咨詢和有償擔保服務;宜人貸也與擔保公司合作，為出借人提供的本金或本息保障等系列服務。一般而言，在不具有《合同法》、《擔保法》規定的無效事由的情形下，第三方擔保應認定有效，不過對此，還有待于監管者的進一步明確和細化。

(三)三方當事人之間的法律關系

在網絡借貸中，存在于三方當事人之間的法律關系的是債權轉讓法律關系，三方當事人是網貸平臺和借貸雙方，目前對于此種合同的效力尚存分歧，因此將重點分析此種合同的效力。

1.債權轉讓合同及其效力

P2P網絡借貸中的債券轉讓可分兩種，一種存在于P2P網絡借貸的線下模式中，通俗來說，就是貸款人將要出借的資金存放于網貸平臺，網貸平臺將該款項進行期限與數額的拆分后，分別貸給相應的借款人。①趙靜、杜孔:“淺析P2P網絡借貸行業潛在犯罪風險及防范對策”，載《法制與社會》2014年第12期，第264頁。在我國，該模式由宜信公司的CEO唐寧在借鑒國外的運營模式的基礎上創建，故又稱“唐寧模式”;另一種是出借人自由將債權轉讓給第三人，而網絡借貸平臺并不參與其中，雙方當事人協商一致即可，轉讓的目的主要是保障資金的流動性，隨時滿足出借人對出借資金的需求，降低借貸的風險，這也算是我們國家P2P網絡借貸平臺對網絡借貸服務的一種創新。在債權轉讓合同中存在三方當事人，即貸款人、出借人和投資人。此種合同中存在三層法律關系，一是貸款人與出借人之間的法律關系。雙方當事人主要基于借款合同而形成的債權債務關系。二是出借人與投資人之間的法律關系。根據我國《合同法》的規定，債權人可以將合同的權利轉讓給第三人，雙方當事人直接成立借貸合同，形成債權債務關系。三是貸款人與投資人之間的法律關系。貸款人在債權轉讓之前與投資人之間沒有任何的法律關系，在貸款人轉讓債權給投資人之后，兩者之間成立借貸合同，合同的當事人可以是一對一關系，即債權人和債務人均為一人，也可能是多對一的關系，即債權人有多人，債務人只有一人。

關于債權轉讓的效力問題，《暫行辦法》第十條第六款規定:網絡借貸信息中介機構不得從事或者接受委托從事下列活動:將融資項目的期限進行拆分。本條禁止期限拆分，卻并未禁止金額拆分。從監管機構角度考量，期限拆分容易引發流動性風險，不夸張的說，期限拆分實質上就是一出“借新還舊”的戲碼，并且在該等期限拆分過程中，平臺過度參與了交易過程，脫離其中介機構的定位，甚至可能構成非法集資類犯罪。對于上述第二種情況而言，《暫行辦法》卻未作明文規定，因為第十條所列舉的禁止行為的主體是網絡借貸信息中介機構，而在該種情形下，網貸平臺并不參與債權轉讓之中，轉讓人是出借人。根據我國《合同法》的規定:債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，有效的債權轉讓必須符合下列要件:(1)存在有效的債權，且債權轉讓不改變債權的內容;(2)讓與人與受讓人就債權讓與達成合意;(3)債權具有可讓與性;(4)債權讓與須通知債務人;在網絡借貸的債權轉讓中，貸款人與出借人之間存在合法的借貸法律關系，根據我國的民事法律規定，合法的借貸關系受法律保護，因此存在有效的債權。但有的學者認為，P2P網絡借貸中借款人的還款方式存在很多種，如一次性還款、等額本金、等額本息、按月歸還等，而在實際中常常忽視這些還款方式而隨意地轉讓債權，則該債權轉讓應認為是不成立的，因為債權轉讓的前提是存在合法且有效的合同債權，若債權不存在，則轉讓無效實際上第三人與出借人之間設立的是一個新的借款合同，而非合同的債權轉讓關系。在P2P交易模式中，通常由出借人與一個或者多個投資人簽署協議，就債權轉讓達成一致意見，將債權轉讓給一個或者多個投資人;在P2P網絡借貸中，借貸合同不屬于當事人基于信任關系而訂立的雇傭合同、委托合同等，也不屬于退休金、撫恤金債權范疇，其債權可以轉讓;我國《合同法》規定了“通知主義”原則，即債權轉讓結果一經通知債務人即對債務人發生約束力。

五、結語

隨著《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法(征求意見稿)》的出臺，P2P網絡借貸終于不再徘徊在法律的模糊地帶，法律明確賦予其金融服務信息中介的地位，平臺應以此定位為基礎，按照“負面清單”的要求，從設立登記、風險控制、信息安全等各個方面對自身的進行合規性檢查，針對網貸行業中尚存的灰色運營模式和利潤來源，例如債權轉讓的運營模式明顯就是踩著紅線在進行經營，理應進行合規性改造或整頓清理。平臺的性質定位決定著平臺的經營范圍，借貸合同與居間合同是P2P網絡借貸的題中之義，理財服務合同存在超越經營范圍之嫌。同時平臺的性質影響其在網絡借貸中所參與的法律關系的效力，并且對網貸中的合同的合法性或者是效力進行認定時，除了考慮平臺的性質，也要考慮其所涉及的領域，網絡借貸具有虛擬性，并且其涉及互聯網金融領域，因此對投資人的資金安全的保護顯得尤為關鍵，所以網貸中的擔保是有必要的，但應當采取正確的模式，盡量引入具有擔保資質的第三方擔保公司而非僅僅流于形式，或由平臺自身進行保證。這些都預示著網貸行業將會有一場大規模的整肅與清理，就我國P2P網絡借貸的發展現狀而言，要想達到《暫行辦法》中所規定的理想狀態確實還有很長一段距離，本文分析網貸平臺的法律性質和法律關系，是為了揭示現階段P2P借貸中存在的問題與風險，針對監管措施，提出自己的一些意見，希望網絡借貸能有序的發展。

The Analysis of the Main Legal Issues in P2P Network Lending

By Huang Tiao

In this paper，It will start from the present situation of the current development of P2P lending in our country，and then analyse the nature of the platform which has been controversial for a long time，combining with the relevant provisions of the Management Provisional Regulations about the Business of the Intermediary of the Network Lending Information(draft)，which is newly introduced;On this basis，“the group of the contract” that exists in the network of borrowing is distinguished for the loan contract，the intermediary contract，financial management service contract，the creditor’s rights transferring contract，contract of guaranty and other legal relationships according to the different natures of the contracts and different parties，and we focus on discussing the effectiveness of the contracts in various kinds of legal relations.

P2P Network lending nature of platform Legal relationship effect

*武漢大學民商法碩士研究生。

(責任編輯:余蕊楨)