選擇性罪名司法適用問題研究

唐仲江

【提 要】 選擇性罪名是我國刑法理論中的一個重要概念，是具有中國特色的刑事立法模式。本文結合了大量的典型案例對選擇性罪名司法認定中的疑難問題進行探討，具體內容包括選擇性罪名與數罪并罰之間的關系，選擇性罪名與吸收犯、牽連犯、連續犯之間的關系，選擇性罪名的未遂形態問題，選擇性罪名的認識錯誤問題，選擇性罪名的共同犯罪問題，選擇性罪名的數額計算問題。

引言

所謂選擇性罪名，一般是指所包含的犯罪構成的具體內容復雜，反映出多種行為類型，既可概括使用，也可分解拆開使用的罪名。據筆者初步統計，我國刑法共有選擇性罪名150多個，占全部罪名的三分之一左右，可見選擇性罪名在我國刑法中數量之多。在其他國家及我國臺灣地區的刑事立法中也存在一些選擇性罪名的立法規定。例如《日本刑法典》第212條偽造貨幣、行使偽造的貨幣罪〔1〕參見《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，1998年，第161頁。，《德國刑法典》第132條亂用稱號、職務標志和證章罪〔2〕參見《德國刑法典》，馮軍譯，北京：中國政法大學出版社，2000年，第95頁。，我國臺灣地區“刑法典”第258條制造、販賣、運輸吸毒器具罪等。但這些國家和地區的學者在著作中并沒有類似于選擇性罪名的概念，也沒有對其進行專門的論述。其原因在于，以日本刑法為例，“日本刑法中刑法分則分部對條文內容的概括，基本上相當于我們所說的罪名，但與我們所要求的罪名并不完全相同。因為日本裁判所的刑事判決書的主文不是指明行為所觸犯的罪名，而是指明行為所觸犯的條款，故罪名問題在日本并不重要，教科書上對罪名的概括不一致的現象大量存在，但沒有人提出什么異議。”〔1〕《日本刑法典》，張明楷譯，北京：法律出版社，1998年，譯者序。

雖然選擇性罪名在我國刑法中大量存在，其獨特性也頗引人矚目，但刑法學界對于它的研究似乎并沒給予充分的關注。當然，目前也有一些學者對選擇性罪名進行了一定程度的研究，如有的學者探討了選擇性罪名的概念和特征〔2〕參見李永升《我國刑法中的選擇性罪名研究》，《云南大學學報》2003年第3期，第31—33頁。，有的學者根據犯罪構成的單一與復雜情形，把選擇性罪名的犯罪構成歸為復雜犯罪構成一類〔3〕參見黃京平、彭輔順《論選擇性罪名》，《山東公安專科學校學報》2004年第2期，第22—27頁。，有的學者研究了選擇性罪名適用中的疑難問題〔4〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第43—44頁；張亞平、王東風《論選擇性罪名的適用》，《天中學刊》2004年第1期，第27—30頁。，等等。學者們圍繞選擇性罪名的一些問題研究取得了一定的成果，各種觀點聚訟紛紜，但學界對于選擇性罪名司法適用中的疑難問題進行精細研究的并不多見。選擇性罪名的理論性較強，僅從理論層面進行研究，難免給人空對空的感覺。筆者在分析選擇性罪名司法適用中的疑難時結合了大量的典型案例，乃本文的一大特色，也希望能對刑法理論和司法實踐有所裨益。

一、選擇性罪名與數罪并罰之間的關系

通常認為，選擇性罪名是指行為人實施了一個或數個有密切關聯的行為或者同一行為侵犯了不同的犯罪對象，在適用中必須針對具有可選擇的犯罪客觀方面的要件來確定使用某個分解罪名。

選擇性罪名僅僅是罪名在形式上的選擇適用，由于確定罪名的依據是犯罪構成要件，因而選擇性罪名的實質又是犯罪構成某些要件（主要指犯罪客觀要件）中的組成要素的選擇運用。由于這些選擇性的犯罪構成在內在性質、社會危害等方面存在一致性，一般又帶有發生的連鎖性，因而在立法技術上加以合并規定為一個構成，其要件選擇使用。選擇犯罪構成的選擇性整體罪名是一個完整獨立的個罪名，而其選擇枝即亞罪名并非完全獨立存在，因而選擇性罪名的適用必須與罪數問題相區別，從一定意義上說，它是構成要件的規定形態，而不是罪數形態。〔1〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。選擇性罪名本來就只是一罪，而非實質的或獨立的數罪，因此，從應然的角度而言，不應將選擇性罪名的適用納入罪數形態中進行討論。但是，選擇性罪名在實際運用過程中仍然存在著罪數問題。

選擇性罪名所包含的犯罪構成的具體內容復雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，也可分解拆開使用。例如，生產、銷售偽劣產品罪，這是一個典型的選擇性罪名，它的構成要件行為包括了生產、銷售兩種行為，于是可以分解為兩個分解罪名。當行為人只生產偽劣產品時，定生產偽劣產品罪；當行為人銷售偽劣產品時，定銷售偽劣產品罪；當行為人既生產偽劣產品，又銷售偽劣產品時，定生產、銷售偽劣產品罪，而不實行數罪并罰。由于選擇性罪名構成要件要素的復雜性，并因而導致其罪名適用的不確定性，往往容易使人將選擇性罪名與罪數形態理論混為一談。有學者認為在立法上確立選擇性罪名“有利于解決罪數與并罰問題”〔2〕張亞平、王東風：《論選擇性罪名的適用》，《天中學刊》2004年第1期，第27頁。，立法上或許是出于此種考慮，表面上看似也能解決數罪與并罰問題，但事實上非但沒有解決這些問題，反而導致選擇性罪名與數罪及并罰的關系更加糾纏不清。例如，選擇性罪名與罪數形態之間到底存在何種關聯，有學者將選擇性罪名的適用納入罪數形態是否合適，以及通說一般認為選擇性罪名不需要數罪并罰，但對選擇性罪名不并罰的前提和適用條件是什么，是否意味著行為人只要實施了選擇性罪名中構成要件的各個行為，都不會產生數罪并罰的問題等。

選擇性罪名與數罪并罰之間的關系中，所要研究的問題是，選擇性罪名是否一律認定為一罪，而不實行數罪并罰？如果回答是否定的，那么，在何種情況下應該實行數罪并罰，在何種情況下應按一罪處理？

選擇性罪名實質就是一罪，這是由其本質和特征所決定的。行為人實施選擇性罪名構成要件所規定的全部行為的，直接按該選擇性罪名定罪處罰；如果行為人僅實施其中的部分行為，則根據其所實施的行為來確定相對應的分解罪名。例如，刑法第347條的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，如果行為人實施了全部行為，即既走私、販賣又運輸、制造毒品的，就直接按照刑法規定定為走私、販賣、運輸、制造毒品罪；如果僅實施其中的部分行為，如走私行為，則將該選擇性罪名分解使用，定為走私毒品罪。這種觀點目前是我國學界的通說。按通說理論，選擇性罪名是不存在數罪的，無論行為人實施了多少項行為，都應定為一罪。

此外，歷來有關選擇性罪名的司法解釋都明確提出選擇性罪名不實行數罪并罰。例如，在假幣犯罪罪名的確定中也有類似的規定，根據2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，假幣犯罪案件中犯罪分子實施數個相關行為的，在確定罪名時應把握以下原則：（1）對同一宗假幣實施了法律規定為選擇性罪名的行為，應根據行為人所實施的數個行為，按刑法規定相關罪名的排列順序并列確定罪名，數額不累計計算，不實行數罪并罰。（2）對不同宗假幣實施法律規定為選擇性罪名的行為，并列確定罪名，數額按全部假幣面額累計計算，不實行數罪并罰。（3）對同一宗假幣實施了刑法沒有規定為選擇性罪名的數個犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。（4）對不同宗假幣實施了刑法沒有規定為選擇性罪名的數個犯罪行為，分別定罪，數罪并罰。

對選擇性罪名罪數問題的處理是解決選擇性罪名能否并罰這一問題的關鍵前提。在對選擇性罪名能否進行數罪并罰的問題上，我國學者有不同觀點。大部分學者認為選擇性罪名不能并罰，只需按一罪酌情從重處罰。〔1〕參見蘇惠漁《刑法學》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第383頁。也有學者認為，是否并罰不可一概而論，應以能否達到罪刑相適應為標準決定是否并罰。在選擇性罪名能否并罰的問題上，可援引同種數罪理論說明。〔2〕參見黃京平、蔣熙輝《關于選擇性罪名的幾個問題》，載《人民法院報》2002年3月1日，第7版。本文認為，選擇性罪名是否并罰，關鍵是看選擇性罪名的選擇構成之間是否具有密切關系。選擇性罪名的選擇構成之間的密切關系，要求數行為為同一行為人實施，具有并發的整體故意，如行為人引誘他人吸食毒品，隔一段時間又教唆他人注射毒品的，就不應按選擇性罪名理論處理，而應具體分析，按罪數形態理論加以解決。〔3〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。如果行為人實施的選擇性罪名的選擇構成之間具有密切關系，則根據選擇性罪名認定罪名的理論，行為人只構成選擇性罪名一罪。這一選擇性罪名有可能是整體的選擇性罪名，也有可能是其分解罪名，由行為人實施的行為所決定。如果行為人實施的選擇性罪名的選擇構成之間不具有密切關系，則應當將選擇性罪名分解拆開使用，數行為分別構成相應的獨立的分解罪名，并且分解罪名之間應當實行數罪并罰。

由此產生的問題是，認定行為人構成選擇性罪名，為什么需要其選擇構成之間具有密切關系，以及如何認定這種密切關系的存在？

首先，行為人構成選擇性罪名需要其選擇構成之間有密切關系，這是由罪名的基本理論和選擇性罪名的立法宗旨所決定的。按照我國的罪名理論，決定一罪和數罪的根本標志是行為符合犯罪構成的個數。行為符合一個犯罪構成的是一罪；行為具備數個犯罪構成的是數罪。具體就選擇性罪名而言，在其選擇構成之間不具有密切聯系的數行為符合數個犯罪構成（因為選擇性罪名可分解使用），應定為數罪，且不違背選擇性罪名的立法宗旨。在其選擇構成之間具有密切聯系的數行為雖然表面上也符合數個犯罪構成，但若將其按數罪處理，則顯然違背選擇性罪名的立法精神和宗旨。

其次，選擇性罪名的選擇構成之間的密切關系通常表現在以下三個方面：

1.數行為在一個整體的故意支配下實施。例如行為人為了幫助其他犯罪嫌疑人躲避偵查，明知對方委托的是毒贓而窩藏，并于一段時間之后將毒贓轉移。又如案例1“鄧同學販賣、制造毒品案”〔1〕案例1：被告人鄧同學于1997年秋季的一天以4800元購得大煙膏一塊，并將買的大煙膏熬成16克熟鴉片，1997年11月17日購得海洛因2克，后又將毒品通過他人販賣，其獲利200元，1999年11月的一天在自己家中把大煙膏熬成毒品海洛因83克。法院在判決書中認定，被告人鄧同學販賣、制造毒品海洛因85克、鴉片16克，其行為已構成販賣、制造毒品罪。參見河南省周口地區中級人民法院刑事判決書，（2000）周刑初字第49號。，在這兩則案例中，盡管行為人實施的數行為具有時間上的間隔，甚至在案例1中間隔時間長達兩年之久，但行為人所實施的數行為之間是在一個整體的故意支配之下實施的，因此可以認定數行為之間有密切關系。相反，如果數行為不在一個整體的故意支配之下實施，即便數行為之間間隔時間很短，也難以認定為數行為之間具有密切關系。例如在案例2“熊成頂販賣、運輸、窩藏毒品上訴案”中〔1〕案例2：被告人熊成頂于1997年10月購得海洛因2100克，并于同年11月25日將其中部分海洛因交給另一被告人吳泉販賣；1997年11月，被告人金志賢在云南省芒市購得海洛因8997克，交被告人熊成頂運回安順；1997年10月熊成頂窩藏海洛因2228克。一審法院認定，被告人熊成頂販賣海洛因2100克、運輸海洛因8997克、窩藏海洛因2228克，對熊成頂以販賣毒品罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣1萬元，以運輸毒品罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣1萬元，以窩藏毒品罪判處有期徒刑3年，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收財產人民幣2萬元。后二審法院駁回上訴，維持原判。參見貴州省高級人民法院刑事裁定書，（2000）黔刑經終字第79號。，盡管被告人的行為看似符合選擇性罪名的要求，即販賣和運輸的時間相隔很近，即行為在一段時間內先后連續發生。但法院最后卻沒有以販賣、運輸毒品罪裁判，這其中的根本原因就在于被告人對于販賣和運輸的行為沒有一個整體的故意，因此數行為之間沒有密切關系，從而不按選擇性罪名販賣、運輸毒品罪對其定罪處罰，最終法院對被告人的行為分別認定為販賣毒品罪、運輸毒品罪、窩藏毒品罪，并對三個罪名實行數罪并罰。

2.數行為針對同一犯罪對象。例如在案例3“高桂花非法買賣、儲存爆炸物案”中〔2〕案例3：2000年8月被告人高桂花將黑建滕運來的450盒（45000枚）工業8號紙殼火雷管儲存在本市西山農場煤礦家屬院自己家中，后又將其中30000枚雷管轉移到西山農場機建連謝新華家儲存。2000年8月，被告人高桂花以每盒100元的價格向西山片石場朱軍成銷售11盒（1100枚）雷管，后朱軍成退回兩盒。2001年3月，被告人高桂花以每盒100元的價格向西山片石場高有歧銷售5盒（500枚）雷管，后高有歧退回一盒。2001年6月1日，被告人高桂花將7600枚雷管隱匿于鄰居楊俊林家。一審法院認定，被告人高桂花明知是國家管制的爆炸物雷管仍然進行儲存并向他人銷售，總數達45000枚，其行為構成非法買賣、儲存爆炸物罪。依照刑法有關規定判決被告人高桂花犯非法買賣、儲存爆炸物罪，判處有期徒刑十五年。參見烏魯木齊市沙依巴克區人民法院刑事判決書，（2001）沙刑初字第635號。，被告人買賣、儲存的對象都是同一批爆炸物，因此，買賣和儲存行為之間具有密切關系，法院在判決書中也據此認定其構成非法買賣、儲存爆炸物罪。

3.數行為往往同時發生，或雖不同時發生，但卻在某一段時間內先后連續發生。例如在案例4“駱心靈非法制造、買賣、運輸爆炸物案”中〔3〕案例4：被告人駱心靈為進行非法爆破采石以牟利，自2000年6月開始至2001年4月在塘窩石場內利用硝酸銨及柴油進行攪拌自制了銨油炸藥30公斤。2000年9月至2001年1月間，被告人駱心靈竄到廣東省博羅縣福田鎮非法購得硝銨炸藥等爆炸物，并用0.6噸貨車運回塘窩石場。法院認定被告人駱心靈構成非法制造、買賣、運輸爆炸物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。參見廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書，（2001）穗中法刑初字第210號。，被告人在2000年6月至2001年4月這一段時間內先后連續非法制造爆炸物，并且在整體故意的支配下，又于2000年9月至2001年1月間非法買賣和運輸爆炸物。因此可以認定非法制造、買賣、運輸這三個行為之間具有密切關系，法院也據此認定其構成非法制造、買賣、運輸爆炸物罪。如果數行為不在同一時間內實施，也不是先后連續發生的數行為，例如，行為人先是倒賣偽造的有價票證，后來干脆自己偽造，并不再實施倒賣行為，這種情況下就不能認為行為人的倒賣和偽造行為具有密切關系，而應分別認定為倒賣偽造的有價票證罪和偽造有價票證罪，并實行數罪并罰。

二、選擇性罪名與吸收犯、牽連犯、連續犯之間的關系

在罪數形態理論中，數罪并罰的前提是實質的或獨立的數罪，而連續犯、牽連犯與吸收犯作為處斷上的一罪，也以本來的數罪為前提，無論是實質的或獨立的數罪，在性質上都與選擇性罪名在罪數上的單一獨立性及亞罪名的非完全獨立性相矛盾。〔1〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。以生產、銷售不符合衛生標準的食品罪為例，按照牽連犯和吸收犯的處罰原則，只能在兩個分解罪名中作出選擇，要么定生產不符合衛生標準的食品罪，要么定銷售不符合衛生標準的食品罪。這樣確定罪名不僅無法反映犯罪的本質特征，而且與我國司法實踐中的做法并不相符，如案例5“湯偉祥生產、銷售不符合衛生標準的食品案”〔2〕案例5：被告人湯偉祥將病死豬剝掉豬皮，并去掉因農藥注射而特別臭的肉后進行肉松加工，其中做肉松的肉為440斤，隨后進行銷售并獲利人民幣200元。法院認定被告人構成生產、銷售不符合衛生標準的食品罪。參見浙江省麗水市蓮都區人民法院刑事判決書，（2003）蓮刑初字第181號。。連續犯說可以勉強解釋行為選擇性罪名，但無法從本質上解釋對象選擇與行為、對象復合選擇性罪名的選擇適用。連續犯說的一個重要依據是數行為觸犯同一罪名，但以走私武器、彈藥或偽幣罪為例，行為人先走私武器，后又走私彈藥，所觸犯的同一罪名應當是指基本罪名即走私武器、彈藥或偽幣罪，如果以此定罪，就同選擇性罪名的適用相違背，并且在有些情況下，行為人主觀上并無同一連續故意。〔3〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。

對于選擇性罪名的確定，一般認為，行為人的犯罪事實符合了哪一選擇事項，就按選擇的符合犯罪構成體現的選擇性罪名來確定罪名。有爭議的是，行為人實施了具有牽連、吸收關系的數行為，是以一行為還是以數行為確定罪名？例如刑法第206條規定的偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，行為人偽造增值稅專用發票后又出售該發票的，罪名應確定為偽造增值稅專用發票罪還是偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪？對此有三種觀點，有的學者認為應以實施的數行為確定罪名，即罪名為偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪。〔1〕參見黃京平、彭輔順《論選擇性罪名》，《山東公安專科學校學報》2004年第2期，第27頁。有的學者認為以最后實施的行為定罪為宜。〔2〕參見張陽《對窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的再認識》，《吉林公安高等專科學校學報》2005年第4期，第16頁。還有的學者認為既可以將全部行為羅列出來，也可以概括為一個犯罪行為。如制造槍支后又運輸的，就可以概括為制造槍支罪，也可以概括為制造、運輸槍支罪。〔3〕參見蔣蘭香《論選擇性罪名》，《河南省政法管理干部學院學報》2001年第1期，第81頁。筆者贊同第一種觀點，即對于數行為具有牽連或吸收關系的選擇性犯罪，其罪名應涵蓋數種行為。因為這里的數行為之間雖然具有牽連或吸收關系，畢竟不是真正意義上的牽連犯或吸收犯。牽連犯和吸收犯的處罰原則是以一重刑處罰，而選擇性罪名的數行為既是獨立定罪，其法定刑也相同，并無重罪輕罪之分。

三、選擇性罪名的未遂形態問題

犯罪停止形態即犯罪的預備、中止、未遂和既遂，在刑法理論及司法實踐中對于一些重要的問題還存在著較大的爭議，例如區分犯罪預備與未遂的“著手”的認定，以及既遂的標準等。當選擇性罪名和犯罪停止形態結合時，無疑更加大了對選擇性罪名停止形態的認定難度。例如，選擇性罪名中行為人的一個犯罪行為已經既遂，而其他行為已經著手，但出于行為人意志以外的原因未能既遂；或者是行為人的一個行為尚處于未遂狀態，而其他犯罪行為已經既遂，此時，選擇性罪名的整體犯罪形態是什么，是既遂還是未遂？對于選擇性罪名未遂形態的認定關系到對行為人的定罪量刑，因而對它進行研究不僅具有理論意義，而且對司法實踐也具有指導意義。此外，選擇性罪名的其他停止形態，如預備、中止，與未遂形態認定所存在的問題大體相同，本文不再對其進行展開論述，只探討未遂形態所存在的疑難問題。

1.當行為人實施的犯罪行為，有的行為既遂，而有的行為未遂時，應如何評價？

有學者認為，在前后相繼型的選擇性罪名中，這一類選擇性罪名數行為前后相連而緊密結合成為一個整體，數行為往往為最終目的服務。如果行為人僅實施前部分行為，后部分行為還沒有實施的，其最終目的難于實現，因而從總體上看，其犯罪應是未遂。例如，行為人為販賣毒品而運輸，即使運輸毒品完成，而販賣未遂的，也應視整個運輸、販賣毒品罪未遂。〔1〕參見張亞平、王東風《論選擇性罪名的適用》，《天中學刊》2004年第1期，第29頁。本文不同意這一觀點，首先，該觀點認為當選擇性罪名屬于前后相繼型時，后部分目的行為未完成，即便前部分的行為已經完成，也屬于未遂。這種觀點是違背刑法基本理論的。其次，如果行為人走私、販賣毒品行為都已經完成，應認定為走私、販賣毒品罪既遂，這種情形下，行為人的走私行為和販賣毒品的行為都被進行了否定性的評價，罪刑是相適應的。但是，根據上述觀點，如果行為人最終目的是販賣毒品，其走私毒品已經既遂，而販賣毒品未遂，則全案只能認定為走私、販賣毒品未遂，這是不合邏輯的。因為行為人的部分行為已經達到了既遂的標準，而只對其進行未遂的評價，這必定導致罪刑不均衡，也與單一性罪名的定罪量刑產生沖突，從而導致整個刑法體系的不協調。最后，上述觀點認為“如果行為人僅實施前部分行為，后部分行為還沒有實施的，其最終目的難于實現，因而從總體上看，其犯罪應是未遂”，這種觀點是以行為人的目的是否得到實現為犯罪既遂的標準。但是犯罪既遂并不是完全以行為人的主觀內容是否實現為標準，而是應在法益侵害的范圍內考慮其主觀內容的實現。如果完全按照行為人的主觀內容是否實現來判斷既遂與未遂，那么，犯罪人主觀內容越復雜、所意欲實現的事實越多，便越難以既遂。這有悖法益侵害本質與刑法的法益保護目的。〔2〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第307—308頁。例如，甲原本只想生產偽劣產品，而且實際上也生產了偽劣產品，這理所應當認定為生產偽劣產品罪的既遂；乙不僅生產了偽劣產品，并且打算銷售偽劣產品，但在銷售時被抓獲，整個行為卻只認定為生產、銷售偽劣產品罪的未遂。這一結論，恐怕是不能令人接受的。由于生產、銷售行為只是一個犯罪的行為選擇要素，而不是必須同時具備的要素，所以，只要行為人完成了其中行為之一，便應成立所實施行為的犯罪既遂。因此，如果行為人生產了偽劣產品，便成立生產偽劣產品的既遂。否則，便造成極為不公平的現象。

2.在選擇性罪名中，行為人實施的部分既遂行為按照既遂來認定，那么對于未遂的那部分行為，在刑法上應如何評價？其余的未遂行為在定罪上是否應有所體現？未遂行為對量刑又具有什么樣意義？

關于這個問題，理論上有兩種觀點。第一種觀點認為，選擇犯的既遂標志取決于該罪的犯罪構成。根據擇一性犯罪構成要求行為人的行為只要具備選擇事項之一，并符合該罪其他構成要件的，就是犯罪既遂。行為人在實施某一犯罪的過程中，若兼有各種選擇事項，只要其中的一個事項完成時，整個選擇犯便已既遂，盡管某一選擇事項未完成，也不構成未完成的犯罪形態。〔1〕參見姜偉《犯罪形態通論》，北京：法律出版社，1994年，第316頁。按照這種觀點，一行為既遂，全罪既遂，其中行為人實施的未完成形態的行為也評價為既遂。例如，行為人從A地運輸毒品到B地販賣，但在交易過程中被警察抓獲。行為人運輸毒品的行為已經既遂，根據這種觀點，雖然販賣行為屬于未遂，但全罪仍然成立既遂，即按運輸、販賣毒品罪的既遂來處理。與此相類似的觀點認為，在性質相似型選擇性罪名中，數行為在縱向上并沒有必然聯系，只是由于性質相似而被刑法以選擇性罪名的方式予以規定。這種情況下選擇性罪名的既遂與未遂的決定，僅需看行為人實施的那部分行為是既遂還是未遂。如果實施的行為構成既遂，則整個選擇性罪名也是既遂；只有每一部分均未遂的，選擇性罪名才是未遂。例如，行為人實施拐賣婦女、兒童的行為，如果拐賣婦女既遂，而拐賣兒童罪未遂，則整個拐賣婦女、兒童罪也是既遂；只有拐賣婦女和拐賣兒童均未遂，拐賣婦女、兒童才是未遂。〔2〕參見張亞平、王東風《論選擇性罪名的適用》，《天中學刊》2004年第1期，第29頁。也有學者認為，若行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為其中2種或者2種以上的，則應按照“就高不就低”的原則，其中的行為只要有一種達到了既遂標準，則全案都可以按照犯罪既遂來進行處理。此外，還有學者認為，當一個核心行為通常與另一附隨行為密不可分之時，只要附隨行為達到既遂標準，全案也可按犯罪既遂來進行處理。在走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，運輸毒品行為往往是走私、販賣毒品行為的伴隨行為。也就是說，行為人通常在實施走私、販賣毒品行為之時，伴隨有運輸毒品行為。運輸毒品行為通常是走私、販賣毒品行為的一個組成部分。在這種情況下，即使走私、販賣毒品罪未達到既遂標準，但只要運輸毒品已經達到既遂標準，則全案可按既遂來進行論處。這種情況可以概括為走私、販賣行為的一個組成部分，不再考慮其行為的獨立性，在適用罪名時也不需要考慮；當走私、販賣行為達不到既遂標準，則應將運輸毒品的行為作為獨立的犯罪行為來進行看待，全案可以按既遂處理。〔1〕參見酈毓貝主編《毒品犯罪司法適用》，北京：法律出版社，2005年，第29頁。

第二種觀點認為，選擇性罪名的特殊性決定，行為人的行為只要具備某些選擇構成，就構成某分解罪名，如果兼而實施另外一事項，但未能完成，如生產假藥后又去銷售，未及售出即被查獲，但其制作行為已既遂，因而不應按生產、銷售假藥罪的未遂處理，而應當以生產假藥罪既遂定罪量刑，未遂的銷售行為可以作為一種情節考慮。〔2〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。按照這種觀點，未遂行為就不在行為人被認定的罪名上體現出來，法律也不通過定罪的方式對未完成行為予以否定性評價，而是通過量刑的方式予以考慮。

我們知道，犯罪的停止形態是在犯罪過程中由于某種原因停止下來所呈現的狀態，這種停止不是暫時性的停頓，而是終局性的停止，即該犯罪行為由于某種原因不可能繼續向前發展。就同一犯罪而言，出現了一種犯罪形態后，不可能再出現另一種犯罪形態。〔3〕參見張明楷《刑法學》，北京：法律出版社，2007年，第277頁。在選擇性罪名中，雖然有數個構成要件行為，可能有些行為已經既遂，而有些行為未遂，例如走私、運輸、販賣、制造毒品罪，行為人走私和運輸行為已經既遂，而販賣行為未遂，但是根據選擇性罪名對罪名的認定，不管行為人實施了多少個行為或者是涉及多少個對象，最終都只認定為一個分解罪名或者整體罪名，實質上仍然是一罪。既然是一罪，那最終就只能有一種停止形態，要么未遂，要么既遂，這是導致出現上述理論爭議的根本原因。

第一種觀點注重了對行為定罪的準確性，為了能夠在罪名上體現刑法對行為人所實施的全部犯罪行為的否定性評價，不得不將未遂行為升格為既遂行為，這種做法的實質就是對未遂行為和既遂行為在定罪上予以相同的評價，因而，在對行為人所認定的罪名上未遂行為和既遂行為一樣都有所體現。如果按照這種觀點，未遂行為在選擇性罪名中由于整體上被認定為既遂，使得其也被等同于既遂，這并不符合對犯罪行為既、未遂的認定標準。例如，在單一性罪名的場合，行為人著手之后，由于意志以外的原因未能實現構成要件的結果，是犯罪未遂。我們不能因為在選擇性罪名中，只是出于行為人所實施行為在罪名上體現的完整性，就將某一犯罪行為的未遂狀態人為的上升為既遂狀態。這種做法本質上是一種認定中的司法擬制，沒有任何依據，也與刑法基本理論相違背。

此外，將未遂行為上升為既遂行為，必將導致在立法上無法區別選擇性罪名中的“未遂＋既遂”與“既遂＋既遂”這兩種犯罪模式。例如行為人走私和運輸毒品既遂，與行為人走私毒品未遂，運輸毒品既遂在罪名認定上完全一樣，沒有任何區別。或許有人會認為，可以將這種情況整體上認定為既遂，在量刑時才考慮既遂與未遂的區別。這種看法在結果上似乎是公平的，也具備了實質的合理性。但是，這種觀點在定罪時，先將一個未遂行為上升為既遂，而后在量刑時又根據其本來的未遂行為來處罰，這必然導致行為人實施的未遂行為在定罪和量刑兩個階段所評價的對象不一致，即定罪時評價的是由未遂上升為既遂的行為，而量刑時評價的卻是原來實施的未遂行為。這種做法無疑在罪名的認定上，加重了行為人的刑事責任。盡管這只是罪名上的加重，也是不允許的。另外，在定罪時將行為人的未遂行為評價為既遂，在量刑時再減輕刑罰，這在邏輯上也是說不通的。

第二種觀點注重了對整個犯罪量刑的準確性，顯然已經考慮到了第一種做法的不妥當之處，即行為人所實施的未遂行為不能人為地升格為既遂行為進行評價，因而在罪名的認定上放棄對未遂行為的評價。但這種做法并不是對行為人所實施的選擇性罪名中的未遂行為放任不管，不對其進行任何評價。未遂行為是沒有充足犯罪構成要件的行為，但其也具有一定的法益侵害性，只不過相對既遂行為而言較輕一些，不對其進行刑法上的任何評價顯然是不合理的，因而將這種未遂行為放在量刑階段予以考慮。

筆者贊同第二種觀點，即對行為人實施數行為中的未遂行為不作定罪上的否定性評價，而將未遂行為在量刑時予以考慮。這種做法雖然不能在罪名上體現出對未遂行為的否定性評價，但是卻可以通過量刑情節來體現對該未遂行為的處罰，因為畢竟定罪的準確性最終也是為了量刑的準確性。在司法實踐中，雖然對于選擇性罪名停止形態的認定還沒有做過統一的立法或司法解釋，但是2001年4月10日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件的具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》第2條第2款規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。有學者指出，從《解釋》中可以看出司法解釋處理選擇性罪名未遂形態的思路和價值取向，即該《解釋》之所以將考慮未遂行為的標準提高了3倍，就是因為未遂行為的社會危害性較低，在生產數額與銷售數額相同的情況下，生產行為構成相應的犯罪，而銷售行為則不構成相應的犯罪，它也僅僅是作為在對生產行為認定為犯罪的前提下的一個量刑情節。根據該《解釋》，在行為人已經生產了銷售金額達到5萬元以上15萬元以下的偽劣產品，并將同數額的偽劣產品運往某地進行銷售的過程中被抓獲，由于欲銷售的偽劣產品數額沒有達到3倍，即15萬元以上，銷售行為就不被認定為犯罪，從而不將生產行為和銷售行為合并認定為生產、銷售偽劣產品罪（未遂），而是僅認定為生產偽劣產品罪（既遂）。這是司法解釋所體現出來的立場，這一司法解釋不僅對所有生產、銷售偽劣商品罪的犯罪停止形態的認定具有規范意義，而且對所有的選擇性罪名停止形態的認定都具有普遍意義。〔1〕參見吳情樹《論我國刑法中的選擇性罪名》，北京：中國人民大學碩士學位論文，2003年，第62頁。

由此我們可以得出以下結論，在選擇性罪名中，行為人實施數個行為，如果其中某一犯罪行為已經既遂，而其他行為處于未遂形態，那么，就可以只對既遂行為進行定罪，即在罪名的認定上以此既遂行為作為評價的對象，而其他未遂行為作為一個量刑情節予以考慮。以此類推，如果其中的所有行為均處于未完成形態，例如行為人所實施的數行為中，有的行為未遂，有的行為預備，有的行為中止，就將其中最為嚴重的形態作為定罪的對象，并在罪名上體現相應的犯罪形態，而將其他未完成形態僅作為一個量刑情節考慮。例如，刑法第438條規定的盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪中，如果盜竊武器裝備的行為處于未遂狀態，而搶奪軍用物資的行為處于預備狀態，那么，根據以上結論，則在定罪上可以認定為盜竊武器裝備罪（未遂），而搶奪軍用物資的預備行為可以作為盜竊武器裝備罪（未遂）的量刑情節予以考慮。如果按照這種解決方案，是否會出現盜竊未遂的量刑比搶奪預備法定刑要低的情形？本文認為不會造成這種情況，因為選擇性罪名中各項犯罪的行為方式存在著相當的相似性，其所造成的法益侵害性也大體上相當。雖然這些行為在具體手法上有所區別，但是在刑法的規范評價上卻是一致的。經過對比單一性罪名中的盜竊罪與搶奪罪的處罰，我們可以得知，這兩個罪名的量刑幅度大體相當。又如，刑法第347條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪中的走私、販賣、運輸、制造四種行為在刑法的規范評價上是一致的。因此，不會出現在選擇性罪名中盜竊未遂的量刑比搶奪預備法定刑要低的情形。

再如，在案例6“史學滿持有偽造的貨幣案”中，對被告人史學滿的行為應如何定罪有兩種意見：一種意見認為，被告人既有隨身攜帶偽造的人民幣的行為，又有使用偽造的人民幣購物的行為，其行為應定為持有、使用偽造的貨幣罪。另一種意見認為，被告人雖然既有攜帶偽造的人民幣的行為，也有使用偽造的人民幣的行為，但根據全國人大常委會1995年6月30日公布施行的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第4條的規定，持有、使用偽造的貨幣只有達到“數額較大”的才能構成犯罪。被告人持有偽造的人民幣1900元，可以認為“數額較大”，但使用偽造的人民幣只有100元，尚不屬于“數額較大”，故只能對其持有偽造貨幣的行為定罪，不能對其使用偽造貨幣的行為定罪。〔1〕案例6：1996年3月7日20時許，被告人史學滿在北京市海淀區魏公村一個體商亭購買香煙，當他拿出一張面值100元的偽造的人民幣付款時，被巡警當場抓獲。另外從他身上查獲偽造的人民幣19張，每張面值100元。連同正在使用的假人民幣100元，共計2000元。史學滿供稱，偽造的人民幣是他在北京市知春里集郵市場購買的，但無證據佐證。北京市海淀區人民檢察院以被告人史學滿犯持有偽造的貨幣罪，向北京市海淀區人民法院提起公訴。被告人史學滿對起訴書指控的事實不持異議。北京市海淀區人民法院經公開審理后認為，被告人史學滿非法持有偽造的人民幣，數額較大，其行為已構成持有偽造的貨幣罪，應予懲處。北京市海淀區人民檢察院起訴書指控被告人史學滿犯持有偽造的貨幣罪的事實清楚，證據確鑿。該院依照《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第四條、第二十二條第一款和二款的規定，于1996年6月10日作出刑事判決如下：一、被告人史學滿犯持有偽造的貨幣罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬元。二、扣押的偽造的人民幣二千元予以沒收。參見祝銘山主編《破壞金融管理秩序罪》，北京：中國法制出版社，2004年，第35頁。筆者贊同第二種評析意見，本文的結論也與法院的判決保持了一致性。被告人雖然既持有偽造的貨幣又使用偽造的貨幣，但是持有、使用偽造貨幣的行為是否構成犯罪，還要看他持有和使用偽造的貨幣數額是否達到，全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》所規定的“數額較大”的標準。本案中被告人持有的偽造貨幣1900元，可以構成數額較大，而使用偽造貨幣的數額僅100元，顯然不夠定罪的數額標準。因此，對被告人的行為不能定持有、使用偽造的貨幣罪，只能定持有偽造的貨幣罪，其所實施偽造貨幣的行為在判決書的罪名認定上并沒有作出評價，而只是作為一種量刑情節加以考慮。

3.選擇性罪名的共同犯罪的停止形態，應如何認定？

例如，甲生產假藥由乙進行銷售，則不應認為甲構成生產假藥罪，乙構成銷售假藥罪，而應認為甲、乙構成生產、銷售假藥罪的共同犯罪，是由生產銷售行為在此應被評價為一個完整、連續的犯罪過程的特點所決定的。〔1〕參見林維、王充《選擇性罪名適用的探討》，《人民檢察》1997年第8期，第44頁。選擇性罪名的共同犯罪停止形態的認定，同樣適用上述結論，即對未遂行為按照量刑情節予以處理。例如，甲乙共謀盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資，由甲盜竊武器裝備，乙搶奪軍用物資，結果甲既遂，而乙未遂，根據“一人既遂，全體既遂”的原則，應認定甲和乙都構成盜竊武器裝備罪的既遂。乙搶奪軍用物資未遂的行為，按照共同犯罪理論，實質上甲和乙都應當承擔搶奪軍用物資未遂的刑事責任，只是作為一種量刑情節予以考慮。

四、選擇性罪名的認識錯誤問題

在單一性罪名中，行為人的犯罪行為所針對的是同一性質的對象。例如，在盜竊罪中，犯罪對象是財物，當然財物的種類是多種多樣的，但要構成本罪，行為對象必須具有財物的屬性，這樣才能夠為同一構成要件所涵蓋。而在選擇性罪名中，有多個行為對象，而且這些行為對象的屬性并不相同，不屬于同一性質的對象。例如，在選擇性罪名中，行為人就同一罪名所列舉的可供選擇的行為對象發生認識錯誤時，是否影響定罪？例如，刑法第280條規定的盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章罪，本條所規定的國家機關的公文、證件、印章三種對象屬于選擇要素，即只要盜竊、搶奪或者毀滅其中之一便成立相應的分解罪名，同時盜竊、搶奪和毀滅三種對象物的，也只成立一個整體罪名。但是，行為人本打算搶奪國家機關的公文，但實際上搶奪的是國家機關的印章，是否影響犯罪成立？

本文認為，實質上，在選擇性罪名中所針對的數個性質不同的犯罪對象，也是屬于同一犯罪構成的范圍，因而屬于具體的事實認識錯誤，即指行為人認識的事實與實際發生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍，行為人只是在某個犯罪構成的范圍內發生了對事實的認識錯誤，也稱之為同一犯罪構成內的錯誤。對于具體的事實錯誤，主要存在具體的符合說和法定的符合說的爭論。前者認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實具體地相一致時，才成立故意的既遂犯；后者認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實，只要在犯罪構成范圍內是一致的，就成立故意的既遂犯。〔1〕參見張明楷《刑法學》，北京：法律出版社，2007年，第224頁。針對上述問題，具體符合認為，這種認識錯誤是不同性質對象之間的認識錯誤，行為人所認識的事實與實際發生的事實并不一致，因而成立搶奪國家機關公文罪的未遂。而本文根據法定符合說則認為，應當成立搶奪國家機關印章罪的既遂。理由如下：首先，國家機關的公文、證件、印章是刑法第280條并列規定的三種可以選擇的對象，而不是根據不同對象規定為不同的單一性犯罪，說明針對不同對象所實施的行為都是同一犯罪行為；既然是同一犯罪行為，沒有超出同一構成要件的范圍，根據法定符合說，這種錯誤便不影響犯罪的成立。其次，行為人以搶奪國家機關公文時的故意實施搶奪國家機關公文時，其行為性質具有法益侵害性；而當行為人以搶奪國家機關公文的故意，實際上搶奪的卻是國家機關的印章，這種行為的法益侵害性與前者并沒有任何的不同。有學者指出，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物屬于抽象的危險犯（但同條規定的盜竊、搶奪危險物質罪屬于具體的危險犯），當行為人以盜竊彈藥的故意實施了盜竊彈藥的行為時，當然具有抽象的公共危險；但當行為人以盜竊槍支的具體故意，實施了盜竊彈藥的行為時，其行為所具有的抽象的公共危險性質沒有任何變化。因為行為是否具有公共危險并不取決于行為人的主觀認識，而是取決于客觀事實。既然如此，行為人的上述錯誤便并不影響其行為的性質。〔2〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第307頁。最后，如果認為上述認識錯誤僅成立犯罪的未遂，便會造成刑法的漏洞，使行為人得以開脫罪責。例如搶奪了國家機關印章的行為人，都可以辯解自己實際上是要搶奪國家機關的公文或證件，從而導致其行為只成立犯罪未遂，而司法機關根本無法查明行為人主觀上究竟為了盜竊哪一種對象，這種做法并不可取。

五、選擇性罪名的共同犯罪問題

選擇性罪名中的共同犯罪是指兩個以上的行為人在共同犯罪故意的支配下，共同實施選擇性罪名中的全部或部分行為。選擇性罪名可以作為一個整體罪名，也可以分開為若干分解罪名，因而選擇性罪名的共同犯罪既可以構成整體罪名的共同犯罪，也可以構成分解罪名的共同犯罪。例如，甲、乙共謀走私、販賣、運輸、制造毒品，由甲走私、販賣毒品，乙運輸、制造毒品，則甲乙構成走私、販賣、運輸、制造毒品的共同犯罪，屬于選擇性罪名中整體罪名的共同犯罪；另外，甲和乙共謀販賣毒品，甲負責聯系買家，乙負責直接與買家進行交易，則甲乙構成販賣毒品罪的共同犯罪，屬于選擇性罪名中的分解罪名的共同犯罪。可以說，刑法中選擇性罪名中的共犯均屬于共同犯罪理論中的任意共犯，即一人可以實行的犯罪，由二人以上共同實行的情況。由于這些行為一方面可以單獨構成相應的分解罪名，另一方面這些行為結合起來又可以構成整體的選擇性罪名。因此，選擇性罪名中的共同犯罪與單一性罪名的共同犯罪既有相同之處，但同時又具有一定的特殊性。

選擇性罪名中的共同犯罪其特征為：第一，在主觀方面，各行為人具有共同的犯罪故意，但該共同犯罪故意不必要求在實施犯罪以前就已存在，在實施犯罪過程中形成，同樣可以成立。例如，甲實施了違規制造槍支的行為后，乙在并未就違規制造槍支與甲通謀的情況下，與甲共同實施非法銷售行為的，乙僅在違規銷售槍支的范圍內與甲成立共同犯罪。甲成立違規制造、銷售槍支罪，乙成立違規銷售槍支罪。因此，乙對其參與之前的由甲所實施的行為及其結果不承擔共犯責任。但是，如果乙與甲就違規制造槍支存在通謀，則成立違規制造、銷售槍支罪的共犯。〔1〕參見張明楷《論短縮的二行為犯》，《中國法學》2004年第3期，第155頁。第二，在客觀方面，各行為人具有共同的實施行為。因此，判斷數個行為人實施了不同的行為是否構成選擇性罪名的共同犯罪的關鍵在于：在主觀上，各個行為人之間是否形成共同犯罪的故意，行為人相互之間是否具有主觀罪過的聯絡；在客觀上，各行為人都實施了屬于同一犯罪構成的行為，而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合，相互聯系，形成一個有機的整體。

選擇性罪名中有關共同犯罪的問題，可以分為以下幾種情況進行討論：

1.在共同犯罪故意的支配下，各行為人之間沒有具體的分工，而是共同實施選擇性罪名中的全部或部分行為，是否成立共同犯罪？

如以出售、購買、運輸假幣罪為例，數個行為人具有共同實施出售、購買、運輸假幣的故意，且各行為人之間沒有具體的分工共同出售假幣的，構成出售假幣罪的共同犯罪，共同購買假幣的構成購買假幣罪的共同犯罪，共同實施出售、購買、運輸假幣行為的，構成出售、購買、運輸假幣罪的共同犯罪。這種情況下，數個行為人成立共同犯罪較為明顯。

2.兩個以上的行為人具有意思聯系，各行為人在相互分工的基礎上各自針對不同的對象實施其行為的，是否成立共同犯罪？

例如，甲與乙之間具有意思聯絡，由甲走私毒品，乙販賣毒品，在這種情況下，甲與乙成立走私、販賣毒品罪的共同犯罪。盡管每個行為人只實施了部分行為，但是由于各行為人主觀上具有共同的犯罪故意，以此共同犯罪故意為紐帶，支配著客觀上所分擔的不同實行行為，相互協力，相互補充，共同實施一個完整統一的犯罪行為。在此情況下，每個行為人都應對共同行為所引起的全部危害社會結果承擔刑事責任。共同犯罪的成立要求具有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為。“共同的犯罪故意”包括兩個內容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意；二是各共犯人具有意思聯絡。所謂相同的犯罪故意，是指各共犯人均對同一罪或同幾個罪（共同犯數罪時）持有故意，而且這種故意只要求在刑法規定的范圍內相同，不要求故意的形式與具體內容完全相同。“共同行為”不僅指各共犯人都實施了屬于同一犯罪構成的行為（包括犯罪中具有重合性質的行為），而且指各共犯人的行為在共同故意支配下相互配合、相互協調、相互補充，形成一個整體，但不要求各行為人的行為的表現形式完全相同。〔1〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第309頁。從主觀方面說，甲乙兩人通過意思的聯絡，從而知道自己是和在他人配合共同實施犯罪，明知他們共同實施的走私、販賣毒品的犯罪行為會發生危害社會的結果，并希望或者放任這種危害結果的發生。從客觀上看來，甲雖然只實施了走私行為，乙只實施了販賣行為，兩個人的行為似乎是孤立的，但是這兩個行為指向的是同一犯罪事實，彼此間相互聯系，互相配合，形成一個有機的犯罪活動整體。走私、販賣毒品屬于同一個犯罪，既然如此，甲與乙在具有意思聯絡的情況下，分別實施走私與販賣毒品的行為時，就在刑法規定的范圍內具有相同的犯罪故意與犯罪行為，完全符合共同犯罪的成立條件。不僅如此，甲與乙不僅要對自己的行為及其結果負責，而且根據部分實行全部責任的原則，各自都必須就對方的行為及結果承擔責任。我們認為，對于共同犯罪應當采取“部分實行全部責任”的原則。因為如果不是共同犯罪，行為人就不能對他人的行為及其結果承擔刑事責任；如果成立共同犯罪，則由于各共犯人相互利用、補充對方的行為，而使數人的行為形成一個整體，每個共犯人的行為都是其他共犯人行為的一部分，其他共犯人的行為也是自己的一部分，故共犯人不僅要對自己的行為及其結果承擔刑事責任，而且要對所參與的整個共同犯罪承擔刑事責任，即對其他共犯人的行為及其結果承擔刑事責任。〔1〕參見張明楷、黎宏、周光權《刑法新問題探究》，北京：清華大學出版社，2003年，第372頁。因此，甲與乙均對走私、販賣毒品承擔刑事責任。

3.行為人甲教唆乙實施選擇性罪名中的數個行為，乙實施了甲教唆的數個行為，對甲的教唆行為應如何評價？行為人甲教唆乙實施選擇性罪名中的數個行為，而乙實施了甲教唆的數個行為中的部分行為，對甲的教唆行為應如何評價？行為人甲教唆乙實施選擇性罪名中的某一特定行為，而乙實施了選擇性罪名中的另一行為，對甲的教唆行為又應如何評價？

對于第一種情形，例如，甲教唆乙出售、購買、運輸假幣，乙聽從甲的教唆實施了出售、購買、運輸假幣這三種行為，則甲和乙構成出售、購買、運輸假幣的共同犯罪。對于第二種情形，例如，甲教唆乙出售、購買、運輸假幣，而乙只實施了運輸假幣的行為，則甲和乙在犯罪構成要件重合的部分構成共同犯罪，即成立運輸假幣罪的共同犯罪。對于第三種情形，甲教唆乙購買假幣，而乙卻實施了運輸假幣的行為，這類教唆者，盡管主觀上有教唆他人實施犯罪的故意，客觀上實施了教唆他人的教唆行為，但教唆者的犯罪意圖未能通過被教唆者的犯罪行為得以實施。換句話說，教唆者與被教唆者之間沒有形成共同犯罪的關系，因此甲和乙并不成立共同犯罪，而應分別單獨定罪。在這種情況下，能否認為購買行為和運輸行為同屬于一個犯罪構成要件，因此認定教唆者與被教唆者構成共同犯罪？本文不贊同這一觀點。盡管在選擇性罪名中，教唆者所教唆的行為與被教唆者實施的另一行為同屬于一個犯罪構成要件，但選擇性罪名仍有其特殊性，即教唆者教唆的某一構成要件行為構成相應的分解罪名，而被教唆者實施的另一構成要件行為又構成另一分解罪名，況且二者主觀上也沒有共同的犯罪意圖，因此，在這種情形下，不能認定教唆者與被教唆者構成共同犯罪。

六、選擇性罪名的數額計算問題

犯罪數額是與犯罪行為相關聯，并以貨幣形式表現的經濟利益的數量。它對刑法中許多罪名的定罪量刑具有重要意義。目前，我國刑法分則條文以及相關的司法解釋中有許多關于數額的規定，這些數額有些屬于構成要件的內容，決定著犯罪的成立與否；有些則屬于量刑情節的范圍，決定著刑罰的輕重。所謂的數額，就是指表現為貨幣或財物的犯罪對象的經濟價值的貨幣金額。刑法上的數額或者直接表現為貨幣金額，或者可以換算為貨幣金額。在涉及貨幣財產的犯罪中，刑法使用的概念是數額，它強調的是犯罪對象的經濟價值的大小。〔1〕參見劉華《論我國刑法上的數額及數量》，載陳興良主編《刑事法評論》（第2卷），北京：中國政法大學出版社，1998年，第574頁。對于數額犯而言，犯罪對象的經濟價值的大小直接反映了犯罪行為客觀損害的大小，因此，被侵犯財產的經濟價值的大小往往是判斷涉及貨幣、財產的犯罪的社會危害性大小的主要標準。〔2〕參見劉樹德《罪狀構建論》，北京：中國方正出版社，2002年，第297—298頁。選擇性罪名中涉及的數額問題比較復雜，這些犯罪數額的計算直接關系到能否對行為人進行定罪量刑以及處以何種刑罰。理論界由于對選擇性罪名性質的認識不同，對實踐中關于數額的處理有不同的主張，這其中主要涉及罪名的成立和處罰問題。因此，研究選擇性罪名中的數額問題具有十分重要的意義。

1.行為人針對同一對象先后實施了數個不同行為時，所涉及的犯罪數額能否累計計算？

例如，刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪中，如果行為人生產和銷售的是同一宗偽劣產品，在偽劣產品的數額上能否累計計算？針對此種情況，本文認為其兩次犯罪所涉及的數額不應累計計算。首先，這是由選擇性罪名中的數個犯罪行為的內在聯系性決定的，犯罪對象是同一或同宗的，實施了數個選擇性的行為，正是刑法規定的選擇性罪名的適用情形，其涉及數額不應累計。其次，同一行為人實施的行為所涉及的數額為同一宗貨物，如累計計算，就意味著對同一犯罪數額進行了重復評價，違背了刑法中禁止重復評價的原則。但是行為人既實施了生產偽劣產品的行為，又實施了銷售偽劣產品的行為，相對于其實施單一行為而言，在主觀惡性及社會危害性方面更大，因此，在量刑上應該在法定刑幅度范圍內從重處罰，這樣即可實現罪刑均衡。最后，相關的司法解釋對同一對象的數額不進行累計計算有明確規定。最高人民法院于1994年12月20日作出的《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第2條曾作過專門的規定：本罪（走私、販賣、運輸、制造毒品罪）是選擇性罪名。凡實施了走私、販賣、運輸、制造毒品行為之一的，即以該行為確定罪名。凡實施了其中兩種以上行為的，如運輸、販賣海洛因，則定為運輸、販賣毒品罪，不實行并罰。運輸、販賣同一宗毒品的，毒品數量不重復計算；不是同一宗毒品的，毒品數量累計計算。最高人民法院頒發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》進一步明確規定：對行為人同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有確鑿證據的，應當按照所實施的行為性質并列確定罪名。罪名不以行為實施的先后、危害結果的大小排列，一律以刑法條文規定的順序表述，如對同一宗毒品，既制造又走私的則以“走私、制造毒品罪”定罪，但不實行并罰。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應對不同行為并列確定罪名，累計計算毒品數量，也不實行并罰。

2.行為人以相同的行為針對不同的對象實施犯罪或者是以不同的行為針對不同的對象實施犯罪，此種情況下，不同對象所涉及的犯罪數額能否累計相加？

例如，行為人對明知是他人盜竊犯罪所得的贓物，先后窩藏了其中價值3000元的電視機和銷售了其中價值2000元的手機（此案發生在浙江省）。該案從主體、主觀方面、客體以及客觀方面的行為方式上都符合了刑法第312條窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的要件，但是由于財產型犯罪一般都由各省、自治區、直轄市高級人民法院根據本地的經濟狀況規定起刑點數額，其中浙江省規定了窩藏、轉移、收購、銷售贓物的數額要在4000元以上才追究刑事責任〔1〕浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關于修改搶奪犯罪、窩藏、轉移、收購、銷售贓物犯罪和確定敲詐勒索犯罪數額標準的通知》（浙高法［1999］32號）規定，浙江省窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的定罪標準起點為價值人民幣4000元。，那么對于上述案件，能否追究行為人的刑事責任？

有學者認為，刑法中規定了構成要件性數額，是犯罪成立的條件，不是犯罪既遂的標準，因此，不夠這一數額標準的，只能認為其社會危害性達不到被刑法評價的程度，不能作為犯罪處理。以生產、銷售偽劣產品罪為例，根據刑法第140條的規定，行為人生產、銷售偽劣產品的數額分別達到五萬元以上的，按照司法機關關于罪名的司法解釋，應認定為生產、銷售偽劣產品罪；如果生產、銷售的數額都不夠五萬元的，則都不作為犯罪處理；如果生產偽劣產品的數額達到5萬元以上，而銷售數額未達到5萬元的，則只能認定為生產偽劣產品罪，而不能將數額累計，認定為生產、銷售偽劣產品罪或者認定為生產偽劣產品罪和銷售偽劣產品罪（未遂）。〔1〕參見曹樹彬《選擇性罪名中的數額問題研究》，登載于“法律教育網”，網址：http：//www.chinalawedu.com/news/2004＿8/5/1657008101.htm，訪問時間：2009年4月9日。

本文不贊同這種觀點。解決這一問題，我們首先要思考的是，對于選擇性罪名起刑點數額的規定是針對選擇性罪名整體，還是只針對其中的各個分解罪名？如果針對的是各個分解罪名，則導致的后果是每一個分解罪名所涉及的犯罪數額都未達到起刑點的要求，因而都不構成犯罪。例如生產、銷售偽劣產品的數額都不夠5萬元的，則都不作為犯罪處理，而在窩藏贓物一案中同樣如此，窩藏價值3000元的電視機和銷售了2000元的手機都達不到起刑點4000元的標準，因而不構成犯罪。這種觀點將會導致司法實踐中犯罪分子利用這一規定輕易地逃避法律的制裁，因此并不妥當。

首先，在選擇性罪名中關于起刑點數額的規定是就選擇性罪名整體罪名而言的，換言之，在選擇性罪名中關于起刑點數額的規定是行為人構成整體選擇性罪名的最低要求。只要其行為所涉及不同對象的數額累計計算達到這一規定的數額即可，而不是每一對象所涉及的數額都要達到這一規定。雖然選擇性罪名實質上只有一個犯罪構成，但它卻有數個構成要件的行為或者每一個行為指向不同的對象，并且都對法益造成了侵害，因此將同一構成要件之內的不同構成要件行為所指向的數額進行累計，并不會違背禁止重復評價的原則。因此，本案中，行為人所涉及的犯罪數額累計為5000元，已經達到了起刑點為4000元的最低要求，當然可以追究其刑事責任。其次，從選擇性罪名中反映的數種行為來看，其行為的同質性是確立選擇性罪名的決定性因素，因而可以將各行為所涉及的數額相加。而且從選擇性罪名不采取數罪并罰的一般原則也可以看出，其指導思想也是要避免將數種行為孤立地對待。〔2〕參見胡耿《選擇性罪名適用探析》，載《檢察日報》2002年5月16日，第3版。再次，分則條文只是并列規定了一個犯罪的幾種選擇性的行為對象，而不是根據不同對象規定為不同犯罪時，說明針對不同對象所實施的行為都是同一犯罪行為；既然是同一犯罪行為，就必須累計該行為的數量。最后，如果只能分別計算不能累計，就會造成大量遺漏：只要行為人對每種對象數量沒有達到法定或司法解釋規定的要求，不管累計多少，都不成立犯罪。這便給犯罪人造成可乘之機，甚至給犯罪人指明了“方向”。〔1〕參見張明楷《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第306頁。

另外，在選擇性罪名中有起刑點數額規定的情況下，如果行為人生產和銷售偽劣產品所涉及的是同一對象，數額應當如何計算？在這種情況下，結論仍與上文相同，即在選擇性罪名中數個行為所涉及的是同一對象的情況下，數額不應累計計算。例如，行為人生產3萬元的偽劣產品，又將這一偽劣產品進行銷售，不能將生產和銷售對象相同的偽劣產品數額相加而累計計算數額為6萬元，進而追究行為人的刑事責任。因此，在此種情形下，行為人不構成犯罪。

3.當選擇性罪名條文中有數檔法定刑，能否將數量累計計算，導致法定刑升格？

例如，刑法第347條第2款第（一）項規定，走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產；第3款規定，走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金；第4款規定，走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。舉例說明，如果行為人走私鴉片900克，同時又販賣不同宗的鴉片100克，根據前文的分析，此時數量可以累計計算，毒品總量為鴉片1000克，認定的罪名為走私、販賣毒品罪，其適用的條款是第2款第（一）項，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

上面討論的都是屬性相同，能夠直接累計計算的物品的數額或者數量。但是當刑法條文中的某一物品是一個上位概念，其包含了多個子概念，而且這些子概念之間屬性并不相同，不能夠簡單的直接累計計算數量時，應當如何處理？仍以刑法第347條為例，假如行為人走私鴉片900克，同時又販賣海洛因10克，也許我們能夠得出這樣的結論，即行為人販賣毒品的數量在第347條第3款規定的范圍之內，直接認定為走私、販賣毒品罪，適用刑法第347條第3款，并且從重處罰即可。但是當行為人販賣毒品的數量跨越了同一條文的不同款項時，應當如何處理？例如，行為人走私鴉片900克，同時又販賣海洛因5克，此時應當如何適用刑罰？如果行為人僅走私鴉片900克，直接適用第3款；行為人只是販賣海洛因5克，則應當適用第4款。行為人所涉及的毒品對象，跨越了同一條文的不同款項，而且屬性并不相同，難以累計計算。

由此產生的另外一個問題是，如前所述，行為人走私鴉片900克，同時又販賣不同宗的鴉片200克，此時數量可以累計計算，毒品總量為鴉片1100克，認定的罪名為走私、販賣毒品罪，其適用的條款是第2款第（一）項，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是，當行為人走私鴉片900克，同時又販賣海洛因10克，卻是認定為走私、販賣毒品罪，適用第347條第3款，處七年以上有期徒刑。從刑法條文對不同毒品數量的規定可知，行為人販賣鴉片200克與販賣海洛因10克處于同一量刑幅度，換句話說，立法者對200克鴉片和10克海洛因的刑法評價是相同的，其危害性程度也大體相當。但是，前一行為人走私鴉片900克，又販賣了相同對象的鴉片200克，數量可以累計計算導致其可能適用十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；而后一行為人同樣走私鴉片900克，又販賣了屬性不同但刑法評價卻相當的10克海洛因，卻只能在七年以上量刑。由此可見，如果司法實踐中遵循這一處罰原則，將會導致罪刑嚴重失衡。在選擇性罪名的數額認定上，只要同一法條內有幾檔不同的法定刑，而且針對不同的對象規定了不同的數額的情形，都會產生同樣的問題，例如刑法第125條第1款規定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪等。

本文認為，行為人犯罪涉及屬性并不相同的對象，且有幾檔法定刑的情況下，可以采用折算法。例如，根據刑法第347條第3款規定，鴉片二百克與海洛因或者甲基苯丙胺十克的刑法評價相當，就以此為基準進行折算，即200克鴉片相當于10克海洛因或者甲基苯丙胺。按照這種計算方法，則上文所提到的案子就可以輕易地解決。當行為人走私鴉片900克，同時又販賣海洛因10克，將海洛因10克折算為鴉片200克，則毒品數量就可以進行累計計算，那么行為人走私、販賣毒品的總量為1100克，其適用的條款是第347條第2款第（一）項，即處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如此處理，便能夠實現罪刑均衡。當然，如果選擇性罪名的條文只有一檔法定刑，而沒有法定刑升格條款的，在量刑幅度內從重處罰即可。

4.在犯罪行為涉及的對象是人的場合，應如何計算？

有幾種情形需要討論：第一，針對不同的對象實施了同一個行為，如行為人先拐賣1名婦女，又拐賣了3名兒童的，對此應將所涉對象相加，認定是4人，適用刑法第240條拐賣婦女、兒童罪的加重情節，即“拐賣婦女、兒童三人以上的”。第二，針對不同的對象實施了同一性質的數個行為，如行為人分別引誘甲、容留乙、介紹丙3名婦女賣淫。因為涉及對象是3人以上，可將此3人相加，認定為多人而適用加重情節。第三，針對同一對象實施了不同的行為，如行為人先后實施了引誘、容留、介紹同一名婦女賣淫的三種行為。根據1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，引誘、容留、介紹賣淫罪是一個選擇性罪名。引誘、容留、介紹他人賣淫這3種行為，無論是同時實施還是只實施其中一種行為，均構成本罪。如：介紹他人賣淫的，定介紹他人賣淫罪；兼有引誘、容留、介紹他人賣淫3種行為的，定引誘、容留、介紹他人賣淫罪，不實行數罪并罰。在這種情形下，同一對象不能累計計算，即只能計算為1人，而不能累計為3人，再適用情節嚴重的法定刑。