虛假藥品廣告違法責任的探究

楊秋潔　宋娟

摘 要 目的：通過對藥品虛假廣告的定義、特點了解現在藥品市場上虛假廣告的現狀，進而提出若干思考和建議，為追究虛假藥品廣告違法責任時起到拋磚引玉的作用。方法：采用理論、個案、綜合分析法，結合藥學和法學的相關知識對虛假藥品廣告中責任主體的民事責任、刑事責任、行政責任進行綜合探究和討論。結論：通過對虛假藥品廣告中責任主體的違法責任進行研究，以期保護藥品消費者的合法權益。

關鍵詞 腎病 虛假廣告 責任主體

作者簡介：楊秋潔，成都中醫藥大學藥學院，研究生在讀，研究方向：藥事管理法規研究；宋娟，昆明醫科大學附屬第一醫院，研究方向：中藥學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.135

腎病和腫瘤對醫生來說是目前最難攻克的一個世界性醫學難題，對患者來說是一個噩耗。據《2015年中國癌癥統計數據》相關報告，2015年我國癌癥總發病429.16萬例，總死亡281.42萬例。相當于平均每天有1.2萬人確診為癌癥，每天有7500名病人因癌癥死亡。幾乎22%的全球新發癌癥病例出現在我國，27%的癌癥死亡病例在我國。目前防治癌癥的手段主要包括手術、放療、化療、中醫中藥治療、生物調節基因、營養免疫治療等，但仍然有很多癌癥、腫瘤就現在的醫療水平難以治療。

在某醫院腎科門診部和腎病、腫瘤住院部走訪幾次，收到很多治療癌癥和腎病的非法宣傳冊，大部分是以報紙、雜志等形式介紹腎病和癌癥的藥物治療。

這些針對癌癥的虛假廣告、寫著“癌魔克星、國家級腎病特效新藥、中國中藥抗腫瘤用藥第一品牌”等一些醒目的標題，像最后的救命稻草，很容易抓住正在生命邊緣絕望掙扎的病人及其家人的心理。

一、虛假廣告

（一）定義

藥品虛假廣告是指責任主體為牟取非法利益而在藥品廣告中采用欺詐性的手段，對藥品的主要內容作不真實的或引入誤解的表示，導致或者足以導致患者或者消費者、其他經營者的合法權益受到侵害的廣告。《廣告法》第二十八條列出虛假廣告的五種情形，包括商品或者服務不存在；商品或服務信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；使用虛構信息作證明材料；虛構商品或者服務的效果；虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

（二）虛假廣告的特點

在筆者收集到的腎病和腫瘤的虛假廣告中，主要有以下特點：

1.宣傳冊用詞華麗、夸張，附有腎病和腫瘤專家的簡介：

廣告商尤其喜歡夸大其詞，使用“一盒見效、包治百病、中國科學家院士、腎病泰斗、無副作用、無效退款”等字眼蠱惑人心，甚至使用“中央電視臺連續專題報道、周總理生前的三張秘密抗癌處方、指定信譽專賣、最新專利、第一品牌等”字眼欺詐患者，誘惑患者高價購買產品。

2.介紹詳細：

例如在一本宣傳抗癌神藥（某膠囊）的冊子中，從該膠囊的批準文號、成分、功能主治、優勢、療效、價格、制藥公司、獲得獎勵、專家咨詢電話、購買藥店地址、購買優惠、24小時免費送藥熱線、康復咨詢熱線、典型病例的介紹（姓名、電話、身份證的復印件、康復后照片、從患病到康復的心得）等全面介紹了該膠囊的神奇療效；還針對中藥、西藥抗癌從抗癌理念、優勢、劣勢進行了對比，稱是讓親人笑起來的抗癌藥。

3.形式多樣：

醫院、藥房附近散發宣傳冊，通過微信獲得藥品的相關信息，電話、郵寄、郵件等方式發送宣傳冊，以農家樂的形式銷售，以旅游公司合作的方式銷售等。

二、虛假廣告的法律責任

（一）責任主體

現存法律法規中對虛假廣告的規制包括《廣告法》、《藥品管理法》、《藥品廣告審查辦法》、《反不正當競爭法》等。其中實施二十年的《廣告法》在2015年4月經過修訂，第二條對虛假廣告的責任主體進行了闡述，包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人。筆者認為虛假廣告活動的實施者、創意者、策劃者、印刷商、分發者、代言的專家和藝人等均應屬于虛假廣告的責任主體。

（二）民事責任

《廣告法》第五十六條規定了發布虛假廣告者需要承擔民事責任，以消費者的合法權益受到損害的為民事責任的起訴條件，但這樣概括性的起訴條件增加了行政部門受理案件的難度。根據第五十五條廣告主承擔嚴格責任歸責原則，廣告經營者、廣告發布者及廣告代言人則在明知或者應知的情況下實行過錯責任歸責原則。

筆者認為為保護消費者的合法利益，對廣告活動中的惡性行為應以其主觀要件實行過錯推定原則，因為很多專家、患者、藥店、書籍等并不知道自己的信息被使用在宣傳冊上。然而對于舉證責任，由于受害者較廣告主、經營者等責任主體處于弱勢地位，應明確規定舉證責任的倒置。

（三）行政責任

根據《廣告法》第六條廣告的監督管理工作主要由工商行政管理部門主管，而食品藥品監督管理局、投訴舉報中心、公安機關、稽查總隊等有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作。同時第五章法律責任中規定了廣告主、廣告經營著、廣告發布者以及廣告代言人涉及虛假廣告的行政處罰責任。

（四）刑事責任

《廣告法》第四條、第十一條對內容真實性作出要求；第九條、第十六條、第十八條分別對醫療、藥品、醫療器械和保健食品廣告的禁止性條款給出了規定；第十二條對專利權的使用進行了規定。根據《刑法》第二百六十六條對虛假廣告的行為若以欺詐行為定性，達到2000元的起訴條件，可以詐騙罪定罪量刑。

三、建議

（一）處罰力度增強

《廣告法》第五十五條、五十八條對發布虛假廣告處廣告費三倍或五倍的罰款，處罰力度在修訂后雖有所提高，但對于廣告商通過廣告獲取的非法利益而言仍然較弱，懲罰威懾力不足。甚至有些商家為了減輕處罰，在合同中故意減少廣告費用。因此，對于違法責任主體應提高違法藥品廣告的違法成本，并以實際的違法所得進行處罰。

（二）多部門聯合執行

2014年我國違法藥品廣告的總數達264159條，受到撤銷或收回藥品、廣告批準文號的有11例，受到暫停銷售、限期整改的329例。出現這樣違法數量增長，處罰數量下降矛盾現象的一個重要原因，主要是由于廣告的管理涉及多個部門，而對虛假廣告的查辦卻因各個監管部門的監管職能不一、協調失靈所致。因此，應加強各行政執法部門間的信息溝通協調，建立健全執法部門間的信息共享機制，促進各個行政執法部門之間的相互合作，避免各部門相互推拖的情況出現。

廣告由工商行政部門進行審批，從收集到的宣傳冊可以看到藥品的銷售藥店、購買電話等信息，可以通過這些信息到現場進行查辦。在向投訴舉報中心咨詢過程中，發現很多虛假廣告商經常更換地址難以查找，或者投訴的地址是合法經營企業，或者執法人員到達時違法活動已經轉移。

因此，對于亂象叢生的虛假廣告現象，不僅需要執法部門強硬的態度，還應多部門聯合執法、協同辦案、暗中查訪，以期凈化癌癥藥品廣告的市場秩序。

（三）提高消費者對虛假廣告的認識。

《廣告法》第四十五條規定在公共場所的管理者對其明知或者應知利用其場所發布違法廣告應當予以制止。把醫院視為公共場所的話，在其內部發布虛假廣告，醫院有責任進行監督管理。走訪過程中了解到醫院也十分不愿意病房里到處是虛假廣告，更重要的原因是由于使用了虛假宣傳藥物的大部門患者對醫生隱瞞事實，不僅影響醫生采取正確的治療方案，也導致患者的病情惡化。在走訪的醫院中，門診部到處是宣傳冊，而住院部則較少，看到醫生護士在住院部通過行動禁止發布宣傳冊減少了虛假廣告的散發，但難以完全制止。

如果把醫院對虛假廣告的管理納入對醫院的考核，雖然對虛假廣告有一定的打擊作用，同時也增加了醫院的負擔。因此，對患者及家屬開展多樣化的宣傳教育，提升消費者正確認識和對待腫瘤，以及對違法藥品廣告的辨別能力。

四、結語

藥品虛假廣告是近年來最為突出的虛假廣告，尤其在面對疾病無計可施的時候，很多患者和家屬即使知道無效也期待著奇跡的發生。

據統計，因受虛假醫療廣告誤導，我國每年約有250萬人吃錯藥。然而藥品虛假廣告不僅破壞了公平有序的藥品市場競爭秩序，對合法經營者造成不正當競爭；同時也損壞了消費者的合法權益。

《2015年中國癌癥統計》中癌癥大數據最重要的意義是大部分癌癥可以通過減少癌癥危險因素和有效的臨床診治來預防。在面對腫瘤應做到早發現、早診斷，早規范治療，有一個積極的好心態，才是科學抗癌應有的態度和做法。

通過本文的探究以期對我國藥品虛假廣告的治理起到一定的積極作用，維護藥品消費者的合法權益；使違法責任主體的違法成本增加，并提高其社會責任感；提高藥品消費者對虛假廣告的抵抗能力；營造一個干凈的藥品廣告市場。

參考文獻：

[1]于娟.科學抗癌：早發現早診治最關鍵.中國醫藥報.2016-04-15（1）.

[2]劉暢.論虛假廣告的法律規制.佳木斯職業學院學報.2016（1）.

[3]尚春成、郭冬梅.我國違法藥品廣告的現狀及應對策略分析.廣東藥學院學報.2016， 32（1）.

[4]馮墨順.論虛假廣告中各相關主體的法律責任.蘭州教育學院學報.2014，30（7）.

[5]阿計.廣告法修訂之五大焦點.浙江人大.2015，7（7）.

[6]張田勘.大數據顯示：你完全可以遠離癌癥.北京青年報.2016-07-19（1）.