論設立中公司的法律地位

（貴州民族大學研究生院，貴州 貴陽 550025 ）

【摘要】：公司的設立與成立是兩個不同的概念，處在公司發展過程中的不同階段。設立是發起人出于設立公司的共同意思表示而著手公司的籌建的法律行為；成立是以取得國家工商登記機關頒發的營業執照的行政行為。公司設立是公司成立的必經階段，在公司設立階段，發起人需要根據法律、法規的規定為公司的設立進行充分的準備工作，目前關于此問題的研究和學說較多，本文進行了梳理歸納。

【關鍵詞】：設立中公司；法律地位；公司法

（一） 設立中公司概念的界定

《公司法》中并沒有關于設立中公司的法律規定，雖然在《公司法解釋（三）》中提及到了“設立中公司”這一名詞，但在更大程度上是為了描述的需要被提出來。

對于設立中公司這一概念，我們最先要明確的就是，從什么時間或者階段，或者以什么為標志將這一組織稱為設立中公司呢？本文采用時間界定法來確定設立中公司，首先要對設立中公司的起止時間進行確定。關于設立中公司的開始時間，在理論界存在紛爭，主要表現為：

（1）發起人訂立發起人協議；

（2）發起人訂立公司章程；

（3）發起人訂立公司章程并認購一股以上股份之時，我國公司法第二十五條和第八十一條規定了公司章程的記載事項，從公司章程的內容可以看出，當發起人制定公司章程之時已經認購了股份數、出資額，并且認購的數量以及出資的數額已經確定，關于設立中公司開始于發起人訂立公司章程并“認購一股以上股份”的觀點中，“并認購一股以上股份”的附帶條件是對訂立公司章程的內容重復，該觀點本身的表述就存在錯誤。

（4）發起人訂立公司章程且第一次發行股份總額已認足，要求過于嚴格，2013 年我國進行了公司注冊資本登記制度改革，對注冊登記條件予以放寬。

（5）公司名稱預先核準之時，源于我國法律規定的公司名稱預先核準登記制度。公司名稱的預核準登記雖然可以作為公司設立行為的一種外部公示，但是這一名稱畢竟屬于成立后公司，是預先核準公司的擬用名稱，根據法律的規定，設立中公司并不能以此名稱從事經營活動。

以發起人制定公司章程之時作為設立中公司的開始時間的原因如下：

首先，公司章程在公司中的重要法律地位。其次，發起人協議的信息公示力和公信力均弱于公司章程。第三，發起人協議存在可變情形。

設立中公司的終止時間和公司的設立結果聯系密切，因設立結果的不同，設立中公司的終止時間也存在差異。當順利完成公司設立，設立中公司的終止時間就是在完成工商登記，獲取公司營業執照之時，并且此刻公司成為具有獨立法律地位的法人團體，當然，設立中公司就不再存在；當公司設立失敗時，設立中公司也會自然終止，此時即為設立中公司終止的時間。

關于設立中公司的開始時間與結束時間已經明確，將設立中公司定義為：設立中公司是指從發起人制定公司章程，到公司完成工商登記取得法人地位，或者因不能設立而自然終止之時這一階段的組織。

（二） 設立中公司的特征

1. 設立中公司具有過渡性

設立中公司存在于公司尚未正式成立之前的階段，并且是成立公司的必經之路，也可以說，其是公司成功設立的過渡階段。在這一階段，發起人會為公司成立進行各種準備活動、從事設立行為，因此，設立中公司具有過渡性。

2. 設立中公司具有團體性

公司設立過程中要滿足公司成立所必須的要件，這包括發起人（股東）、貨幣出資或非貨幣出資、公司的章程和符合法律規定的組織機構等等，這些條件緊密結合，構成設立中公司。

3. 設立中公司具有明確目的性

發起人從事公司設立的最終目的就是為了公司的成功設立，設立中公司的一切活動都緊緊圍繞著這個目標，目標清晰，目的明顯。

（三） 設立中公司的法律地位

公司在進行工商登記之前尚未取得獨立的法律地位，設立中公司的法律地位問題關系著責任分配、責任承擔的重要問題。關于設立中公司的法律地位也因此引發了很多學術討論。《公司法解釋三》第三條的規定是對設立中公司具有相對獨立法律地位的認同。由于法律并沒有對設立中公司進行過明確的、詳細的規定，對設立中公司法律地位的紛爭主要存在以下幾種觀點：

1. 無權利能力社團說

無權利能力社團是指“既非以營利為目的又非以公益為宗旨，而專以會員相互間精神及身心之發達為目的之團體”， 該觀點來源于大陸法系國家。但是隨著市場經濟的發展，這一觀點也逐漸被摒棄。同時，從無權利能力社團的定義中可以看出，設立中公司與無權利能力社團的設立目的完全不同。對設立中公司權利能力的全盤否定，也與現在的市場經濟的環境不相適應。

2. 合伙說

該說認為，公司通過工商登記取得法人資格，在履行設立登記的手續之前，將設立中公司視為合伙組織，在辦理完工商登記手續之后，公司正式成立，由合伙組織蛻變為獨立的法人團體。對于設立中公司的發起人來說，雖然其責任承擔方式與合伙組織成員承擔責任的方式類似，但是，設立中公司與合伙企業之間存在明顯的不同。一方面設立中公司具有過渡性，它的最終目的是公司的成功設立，這與合伙組織有明顯的不同；另一方面，合伙組織在人數上有所要求，必須有兩人以上的合伙人才能組成合伙企業，當設立中公司的發起人是一人，或發起人存在其他法人組織、非法人組織，則無法形成合伙。綜上所述，合伙說也不適合于設立中公司的法律地位。

3. 非法人團體說

英國在 20 世紀初期確立了“非法人團體，無法律上人格為原則”的民事立法原則，非法人團體以團體的名義從事活動但不具有法人資格的組織體。它的財產受到法律的保護，享有相應的權利并要承擔一定的職責。非法人團體具有有限的民事權利能力和民事行為能力，不能完全獨立的承擔民事責任，是一種相對穩定的組織體。

與非法人團體相比，設立中公司有其自身的特殊性，如非法人團體具有穩定性，而設立中公司是公司設立過程中的一個過渡階段，具有臨時性，非法人團體說太過籠統。

4. 具有自身特性的非法人團體

由于設立中公司沒有履行登記程序，從法律角度講，設立中公司還尚未成為獨立的法人。但是賦予設立中公司相應的權利能力，能夠以設立中公司的名義從事公司設立的行為，承擔一定的法律責任。設立中公司與非法人團體都具有有限的法律人格，但同時二者也存在差別，即在設立程序、財產的獨立性和責任承擔上，設立中公司與一般的非法人團體存在差異，所以將設立中公司認定為具有自身特性的非法人團體更符合其自身特點。

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作者簡介：李蘊碩（1991-），女，漢族，河南 南陽人，研究生，貴州民族大學，專業方向：經濟法。