私募基金組織形式的法理思考

（貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025 ）

【摘要】：私募基金為社會(huì)和個(gè)人財(cái)富的投資增加一種新的投資渠道，有效緩解了中小企業(yè)的融資困難的問題，對優(yōu)化市場的資源配置，健全投融資體系有著重要的意義。

【關(guān)鍵詞】：私募基金；公司制；信托制；有限合伙

一、私募基金的定義、特征

學(xué)界對私募基金有著不同的表述，有人認(rèn)為私募、公募是以募集方式的不同來劃分，也有人根據(jù)募集對象來劃分，認(rèn)為私募基金是“富人投資俱樂部”，而公募基金是“大眾投資俱樂部”。這都是從一個(gè)側(cè)面來描述私募基金，定義私募基金應(yīng)綜合募集方式、對象，它是指不經(jīng)過復(fù)雜的注冊核準(zhǔn)程序、以不公開募集的方式，向特定的、有人數(shù)限制的機(jī)構(gòu)和有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的個(gè)人募集資金并由投資者共享收益、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)而設(shè)立的投資基金。其特征有：第一、資金籌集的私募性，主要通過不公開的方式向特定的投資機(jī)構(gòu)或者個(gè)人募集資金。不通過公眾傳媒或公開市場向不特定對象宣傳推介。第二、要求投資主體是合格主體，其中又包含兩個(gè)方面，對投資者的人數(shù)限制，根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，合格投資者累計(jì)不超過二百人。對投資者的合格性有限制，即對投資人的資產(chǎn)或者收入水平、相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承擔(dān)能力、基金份額認(rèn)購金額有門檻。在投資對象的選擇上，更加關(guān)注企業(yè)未來的發(fā)展?jié)摿σ约捌髽I(yè)管理團(tuán)隊(duì)的水平，它是一種權(quán)益性投資，并不以取得企業(yè)的控制權(quán)為目的，關(guān)注企業(yè)的持續(xù)發(fā)展并可根據(jù)具體情況提供增值服務(wù)協(xié)助企業(yè)快速發(fā)展，投資期間也比較長。第三、私募基金的銷售和贖回都是通過基金管理人與投資者私下協(xié)商來進(jìn)行的，與公募基金不同，整個(gè)過程中沒有證券公司的參與，完全是民間經(jīng)濟(jì)力量自己投資的體現(xiàn)。

二、私募基金的組織形式的選擇

私募基金的組織形式從原則上只要不違反社會(huì)公眾利益及道德和秩序，法律就會(huì)對其進(jìn)行保護(hù)，主要涉及到基金的投資者、管理人、保管人等當(dāng)事人，私募基金組織形式的選擇實(shí)質(zhì)上就是對這三方主體在法律體制內(nèi)對私募基金存在方式的設(shè)想和實(shí)踐。在我國私募基金的主要有三個(gè)組織形式：公司制、有限合伙制、信托制。

（一）信托制私募基金

信托制基金具有較強(qiáng)的契約性質(zhì)，三方當(dāng)事人基于信托原理，在三方信托合同的基礎(chǔ)上設(shè)立的集合投資形式。信托制私募基金是在基金管理人與投資人就投資策略取得共識(shí)的基礎(chǔ)上，基金管理人募集了數(shù)個(gè)特定信托投資人的資金形成基金，并由基金管理人管理運(yùn)作的基金。由投資人與管理人、托管人簽訂信托合同，成為信托關(guān)系中的委托人，管理人和托管人則是共同受托人身份，各自的的職責(zé)由信托合同確定。投資人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)出資購買基金份額，成為基金持有人，按其所持有的份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?；鹜泄苋艘曰鸬拿x開設(shè)獨(dú)立的資金賬戶，主要負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)的安全、監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，并以此收取托管費(fèi)用?；鸸芾砣藙t在約定日期把投資人資產(chǎn)轉(zhuǎn)入專門賬戶，按合同約定的投資策略進(jìn)行投資和集中管理。投資人組成基金持有人大會(huì)，若投資人對基金運(yùn)作管理方面有要求，可及時(shí)向管理人反饋，基金管理人也有義務(wù)定期向投資人反饋信息，在合同期滿后，對專門賬戶上的資產(chǎn)進(jìn)行清算，基金管理人收取一定比率的管理費(fèi)。

信托制私募基金由于實(shí)際上分離了所募集資金的使用權(quán)和所有權(quán)，使得資金運(yùn)用更加合法合規(guī)效率化，按照契約來明確三方的職權(quán)極大降低了委托一代理問題產(chǎn)生的可能。信托財(cái)產(chǎn)和受托人財(cái)產(chǎn)、委托人除信托財(cái)產(chǎn)之外的財(cái)產(chǎn)，各委托人的信托財(cái)產(chǎn)都是相互獨(dú)立的，有效地保護(hù)了投資者的合法權(quán)益。信托制的運(yùn)作成本低，設(shè)立靈活，相關(guān)管理部門的審批與監(jiān)管也比較寬松，因?yàn)闆]有有獨(dú)立的法人人格無需成立有限合伙企業(yè)或者投資公司，所以往往不是納稅主體，一般只向基金持有人分配的收益征收個(gè)人所得稅，避免了雙重征稅。然而信托制的當(dāng)事人的利益并不完全一致，投資人要實(shí)現(xiàn)投資收益的最大化；管理人要求獲得管理費(fèi)的最大化；托管人要求托管費(fèi)的最大化。所以激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制的不足，不易激發(fā)管理人的積極性和審慎性。同時(shí)由于政策原因被投資的企業(yè)很難上市，信托制私募股權(quán)基金通過被投資企業(yè)上市退出的困難大，資本無法及時(shí)抽出并實(shí)現(xiàn)增值。

（二）公司制私募基金

公司制基金是發(fā)行公司股份的募集資金組建公司的基金投資法人。投資人的出資成為公司的資產(chǎn)，投資人和公司之間是股東與公司之間的法律關(guān)系。投資人購買公司股份成為股東并按其所持份額承擔(dān)有限責(zé)任，并以股息的方式受益。公司制私募基金是以非公開的方式募集的，并要求投資人的合格性。有自行管理和委托管理兩種。自行管理的投資公司具備完備的治理結(jié)構(gòu)，本身有能力從事基金管理活動(dòng)。委托管理的投資公司則不具備完整的公司治理結(jié)構(gòu)，基金資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)通常由基金管理人發(fā)揮其專業(yè)理財(cái)?shù)膬?yōu)勢，按公司章程的約定，負(fù)責(zé)投資管理。公司制私募基金是獨(dú)立的法人，財(cái)產(chǎn)是完全獨(dú)立的。

公司制私募基金比較穩(wěn)定，不存在治理結(jié)構(gòu)上的缺陷。公司型私募基金具有獨(dú)立的法人地位和財(cái)產(chǎn)權(quán)，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任，有利于保障私募基金的利益和投資者的利益。在開展業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)，公司可以獨(dú)立地行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利，獨(dú)立地履行經(jīng)濟(jì)義務(wù)。同時(shí)不會(huì)由于個(gè)別投資者的退出而受到影響，投資者的出資，僅僅獲得公司的股權(quán)，不能對公司的法人財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利，而且只能通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的形式退出私募基金。法人的治理結(jié)構(gòu)有利于提高決策的質(zhì)量，使得投資決策更加慎密，具有傳統(tǒng)公司制度的優(yōu)勢。其最大缺陷是運(yùn)作成本相對較高。一般是獨(dú)立的納稅主體。在公司將稅后的收益以股息的形式分配給投資人時(shí)，投資人還需要交納個(gè)人所得稅，雙重征稅以及公司本身日常運(yùn)行的支出大大增加了運(yùn)營成本。由于是集體決策機(jī)制，可能導(dǎo)致效率低下和較高的交易成本。

（三）有限合伙制私募基金

有限合伙制私募墓金是由至少一個(gè)對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任但有管理權(quán)的普通合伙人與至少一個(gè)對合伙企業(yè)債務(wù)僅以基金份額為限承擔(dān)責(zé)任沒有管理權(quán)的有限合伙人共同組成的合伙形式私募基金。投資人是有限合伙人出資但不對外代表合伙，沒有管理權(quán)但有一定的監(jiān)督權(quán)?；鸸芾砣耸瞧胀ê匣锶?，要求有專業(yè)投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)管理人也有出資義務(wù)但不占資金的主體，主要收益來源于一定比例的基金投資收益和一定的管理費(fèi)。

相對于公司制和信托制，有限合伙型的優(yōu)勢明顯。設(shè)立和組織結(jié)構(gòu)較為簡單，沒有公司的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹卫斫Y(jié)構(gòu)從而降低了成本，而且投資人只需對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。雖然法律有要求有限合伙到工商部門登記，但仍然要比公司企業(yè)的登記簡易得多。相對公司制、信托制私募基金而言，有限合伙制的投資人不參與基金管理，而普通合伙人獨(dú)立負(fù)責(zé)基金的運(yùn)作管理，不受投資人的影響，僅憑自身專業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)作出判斷，抓住機(jī)會(huì)。投資人和管理人的利益直接捆綁并且管理人是普通合伙人，所以在基金運(yùn)行中會(huì)提高積極性，增強(qiáng)審慎性。同時(shí)又避免了雙重征稅，只需合伙人就其分配的收益交納個(gè)人所得稅。.

選擇私募基金組織形式要考慮私投資人和基金管理人的利益、成本、稅收負(fù)擔(dān)、投資風(fēng)險(xiǎn)等同時(shí)也要參考國內(nèi)的法律體系和國際環(huán)境。有限合伙制私募基金的優(yōu)勢明顯，既沒有公司制的高運(yùn)營成本又可以避免雙層稅收的壓力，對比信托制，它有更強(qiáng)的約束和激勵(lì)制度設(shè)計(jì)，同時(shí)它的退出機(jī)制限制更少。

參考文獻(xiàn)

[1]周昌凌.私募股權(quán)基金組織形式研究.中國政法大學(xué)，2010

[2]吳運(yùn)琦.論我國私募基金組織形式的選擇.西南政法大學(xué)，2008.

作者簡介：彭懿（1994-），男，漢族，湖南衡陽人，貴州民族大學(xué)碩士研究生 研究方向：法理學(xué)。