論我國上市公司虛假陳述的董事責(zé)任

楊未未

論我國上市公司虛假陳述的董事責(zé)任

楊未未

隨著一系列造假事件的浮水，人們已認(rèn)識到治理證券市場的必要性。虛假陳述等舞弊手段雖然存在很高的法律風(fēng)險(xiǎn)，但其所帶來的高收益還是讓許多上市公司趨之若鶩。我國證券市場上虛假陳述案件層出不窮最根本的原因是制度缺乏足夠的威懾力，違法成本較低。因此，文章通過對虛假信息披露責(zé)任主體之一——上市公司董事的心理披露義務(wù)、應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任以及如何承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行分析，明確董事在上市公司虛假陳述案件中的法律責(zé)任。

上市公司；虛假陳述；董事責(zé)任

證券市場虛假陳述是指證券發(fā)行、交易市場及相關(guān)領(lǐng)域中具有披露責(zé)任的主體或者行為人在證券發(fā)行、證券交易以及相關(guān)活動的信息披露過程中，所披露的信息存在重大性的虛假、誤導(dǎo)、遺漏或者不適當(dāng)披露的情形，從而導(dǎo)致投資者在不知曉事實(shí)真相的情況下作出證券投資或交易活動的決策①郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任—兼評最高法院關(guān)于虛假陳述民事賠償?shù)乃痉ń忉專跩］.法學(xué)家，2003（2）：37-46.。上市公司虛假陳述，又稱作虛假記載，是證券市場虛假陳述的一種情形，即虛假陳述的主體為上市公司，其在公開的文件中將一些本身不存在或者本身存在的內(nèi)容，虛假向公眾公布或者刻意隱瞞，以信息公開的格式和方式向公眾公布②馮童.論上市公司信息披露制度的完善［D］.授學(xué)位地：鄭州大學(xué)，2006：8-9.。上市公司的虛假陳述主要表現(xiàn)有兩種：第一，編造虛構(gòu)的信息，導(dǎo)致投資者因?yàn)樾畔⒌恼`導(dǎo)而做出了錯誤的判斷；第二，故意扭曲表述或者隱瞞掩蓋已經(jīng)發(fā)生的真相，從而騙取投資者對上市公司的信任。因?yàn)樘摷訇愂鰰鸬赖挛ｋU(xiǎn)和逆向選擇，因此，會導(dǎo)致?lián)p害資本市場的有效性結(jié)果的發(fā)生，從而影響證券價(jià)格，損害普通投資者的利益，不利于證券市場的健康穩(wěn)健運(yùn)行。因此，嚴(yán)格限制上市公司的虛假陳述行為對保護(hù)投資者的利益來說十分必要。當(dāng)前，上市公司中經(jīng)常爆發(fā)出一系列非常具有震撼力的虛假披露的丑聞。對這些丑聞進(jìn)行分析，我們很容易發(fā)現(xiàn)造成上市公司造假的主要原因是：有關(guān)的利益主體在對舞弊收益與造假違法成本進(jìn)行孰輕孰重的衡量后，發(fā)現(xiàn)造假違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于舞弊收益，因此會選擇成本較低的違法舞弊行為。一般而言，造假舞弊行為能帶來高收益的同時(shí)也匹配相應(yīng)水平的高風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國，現(xiàn)實(shí)情況卻不是這樣的。因?yàn)閷υ旒傥璞仔袨榈膽土P力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，從而使風(fēng)險(xiǎn)弱化，相關(guān)法律缺乏其應(yīng)該有的威懾力。隨著證券法、公司法的發(fā)展，董事的地位在上市公司的經(jīng)營管理中不斷地增強(qiáng)，相應(yīng)的責(zé)任也應(yīng)該逐漸加重，因此我們有必要對虛假陳述中董事和董事責(zé)任的問題進(jìn)行深入探討。

一、上市公司董事在信息披露中的法律義務(wù)

董事是負(fù)責(zé)對上市公司事務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)、管理和監(jiān)督的人，董事的職務(wù)行為涉及到公司、市場、行業(yè)中各個(gè)主體的利益。在一些公司中，董事不僅僅是公司的雇員和管理人員，也是公司的股東，因此，具備多重身份董事的利益與公司、股東等相關(guān)主體之間就存在一致或者是沖突的可能性。由于董事作為公司內(nèi)部具備信息優(yōu)勢地位的人員，在信息披露過程中就要履行忠實(shí)、勤勉、誠信的法定義務(wù)，以確保所披露的信息準(zhǔn)確、真實(shí)與及時(shí)，確保信息在形成和傳遞過程中不會損壞投資者的利益，防止董事利用內(nèi)部信息為自己或者利益相關(guān)主體謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ虼耍挛膶⑹紫葘ι鲜泄径略谛畔⑴吨械姆闪x務(wù)進(jìn)行說明。

（一）忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)即董事作為公司的受委托人，必須以最大的善意作為自己行為的出發(fā)點(diǎn)。所以忠實(shí)義務(wù)是一種以信任、信賴和依賴為前提和基礎(chǔ)的義務(wù)③馮永香.論控制股東的誠信義務(wù).［J］.商品與質(zhì)量：理論研究.2010（2）：8-9.。忠實(shí)義務(wù)的一般要求包括董事必須時(shí)刻為公司利益著想，不得利用其職位的便利而獲取不正當(dāng)利益，與注意義務(wù)相比，忠實(shí)義務(wù)是一種嚴(yán)格責(zé)任，即不以董事存在過錯為必要條件，董事只要在客觀上取得了不正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益，則需要承擔(dān)返回所取得的利益的法律責(zé)任④伊志友.：董事責(zé)任險(xiǎn)相關(guān)法律問題研究［D］.授學(xué)位地：對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2005.。在英美法系中，忠實(shí)義務(wù)又稱為信任義務(wù)，即董事必須竭盡忠誠的履行職責(zé)，所以又稱為“公平交易”的義務(wù)⑤［美］漢密爾頓.公司法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，378，398.。所以忠實(shí)義務(wù)要求公司董事不得因自己的身份而受非正當(dāng)收益，作為代理人，不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處，不得擅自越權(quán)處理公司的財(cái)產(chǎn)，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，我國上市規(guī)則還要求上市公司董事披露董事薪酬和持股狀況的披露義務(wù)。董事在經(jīng)營過程中不得違反法律規(guī)定與公司訂立合同或者進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，也不能利用其作為董事的便利盜取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自己進(jìn)行活動或者為其他公司經(jīng)營同類的業(yè)務(wù)，更不能違反公司章程私自泄露公司商業(yè)秘密等。

（二）注意義務(wù)

注意義務(wù)即公司董事在執(zhí)行事務(wù)的過程中應(yīng)保持相應(yīng)的關(guān)注和勤勉，要“以一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的勤勉、謹(jǐn)慎和技能為其所應(yīng)為的行為①注：詳見《中華人名共和國公司法》董事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定.”，成為所謂的善良管理人。所以注意義務(wù)又稱為勤勉盡責(zé)義務(wù)。董事履行作為董事的職責(zé)是對公司應(yīng)盡的義務(wù)，在履行過程中必須是誠信的，必須合理的選擇其履行方式。該行為必須是為了公司的最佳利益并盡到普通人謹(jǐn)慎的人在類似的情況和地位下應(yīng)該具有的合理注意②陳穎.試論我國董事注意義務(wù)的完善［J］.福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)：社會公共安全研究.2002（5）：83-89.。注意義務(wù)具體表現(xiàn)在要積極參加培訓(xùn)，熟悉法律法規(guī)，掌握作為董事應(yīng)具備的知識，并出席董事會，以正常合理的謹(jǐn)慎態(tài)度勤勉行事并對所議事項(xiàng)表達(dá)明確意見。特別對獨(dú)立董事，或非執(zhí)行董事來說，要積極行使詢問權(quán)和調(diào)查權(quán)，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮侠響岩伞６碌淖⒁饬x務(wù)還體現(xiàn)在對公司治理的責(zé)任承擔(dān)上。其一，董事不得以其對公司實(shí)際業(yè)務(wù)的不知曉作為抗辯；其二，董事不得因?yàn)閷?shí)際知識、技能和經(jīng)驗(yàn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)存在不同而推卸責(zé)任。也就是說對于本文所中要介紹的上市公司虛假陳述的責(zé)任問題，同樣適用以上兩條責(zé)任承擔(dān)原則，上市公司董事不能以不知情作為不承擔(dān)虛假陳述責(zé)任的抗辯，也不能以自己的能力、經(jīng)驗(yàn)有限而推卸責(zé)任，這在下文中筆者會有所論述。

（三）誠信義務(wù)

誠信義務(wù)是要求上市公司董事具有善良、誠實(shí)的內(nèi)心狀態(tài)，并且該良好的內(nèi)心狀態(tài)要轉(zhuǎn)化為良好的行為。這就要求董事做到以下幾點(diǎn)：首先，在董事之間的利益關(guān)系中，尊重彼此相互的利益，對待他人的事務(wù)要像對待自己的事務(wù)一樣。保證董事自己得到應(yīng)得的利益外也不侵害其他董事的利益。其次，在董事與社會的利益關(guān)系中，要求董事在自己權(quán)利范圍內(nèi)進(jìn)行活動，不得損害社會利益和第三人的利益③林發(fā)欣.《證券法》.廈門:廈門大學(xué)出版社，2007年版.第64頁.。誠信義務(wù)在具體操作上包括以下幾項(xiàng)：第一，不故意使公司做出違法行為。董事不能片面的為了追求公司利益最大化，而故意讓公司做出違法的行為。第二，董事在報(bào)告和說明公司情況的時(shí)候要處于始終坦誠的狀態(tài)④朱軼.論證券虛假陳述中董事的法律責(zé)任［D］.授學(xué)位地：中央民族大學(xué)，2011.。即要求董事在信息披露中確保對外公布的信息真實(shí)有效，不侵害投資者的利益，不造成投資者的誤解。

二、我國上市公司虛假陳述的現(xiàn)狀分析

目前，在我國的證券市場上，不少不規(guī)范的現(xiàn)象還存在于上市公司的會計(jì)信息披露中，嚴(yán)重?fù)p壞了廣大投資者的利益，影響了我國證券市場的健康發(fā)展。我國上市公司信息披露存在的問題主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）對重大事件披露不及時(shí)

對重大事件的披露不及時(shí)，在法理上來說又稱為披露不當(dāng)，是指上市公司未按照法律、行政法規(guī)和監(jiān)管部門的規(guī)章規(guī)定的時(shí)間和方式披露信息，對可能導(dǎo)致上市公司股票價(jià)格變化并影響投資決策的重大事件未及時(shí)按照法定方式披露⑤張愛華.證券市場虛假陳述的認(rèn)定［J］.社會科學(xué)論壇:學(xué)術(shù)研究卷，2008（2）：70-72.。即使對實(shí)質(zhì)性變化的信息進(jìn)行發(fā)布、更新、補(bǔ)充，但是在發(fā)布時(shí)間上明顯延遲也屬于不當(dāng)披露，使信息喪失了時(shí)效性，擾亂投資者的真實(shí)判斷，本質(zhì)上也是屬于虛假陳述。現(xiàn)階段，我國大量的上市公司，在發(fā)生某些應(yīng)當(dāng)向公眾披露的事項(xiàng)比如重大事項(xiàng)收購、重大債務(wù)、投資項(xiàng)目變更等情況時(shí)，并未及時(shí)向社會公眾披露，事情過去以后雖然會對公眾作出說明，但是已經(jīng)時(shí)過境遷，甚至已經(jīng)對投資者造成誤導(dǎo)，損失已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)。

（二）以“商業(yè)秘密”為借口披露不充分

上市公司在財(cái)務(wù)報(bào)告中將本應(yīng)向投資者公開的信息，例如與證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動有關(guān)的關(guān)鍵性信息予以“商業(yè)秘密”為借口隱瞞或疏漏。披露不充分的虛假陳述形式主要表現(xiàn)為以下兩點(diǎn):第一，部分遺漏，即在公開文件中只披露了一部分，而將部分應(yīng)該公開的信息以“商業(yè)秘密”為借口予以隱瞞。例如對公司財(cái)務(wù)的變現(xiàn)能力，存貨的結(jié)構(gòu)比例以及大額債務(wù)的賬齡、金額等都一律進(jìn)行隱瞞，從而嚴(yán)重威脅投資者的資金安全，部分披露在美國證券法中又稱為半真陳述。第二，全部遺漏，即對應(yīng)公開的信息全部不予以披露。披露不充分必然會威脅到投資者的投資利益，誤導(dǎo)投資者投資選擇，甚至?xí)拗粕鲜泄镜墓善蔽ΑＴS多上市公司對在職工的福利、職工的教育與培訓(xùn)，環(huán)境污染與治理情況，公益性捐贈等社會責(zé)任方面的信息不予重視，從而沒有適當(dāng)披露，這種行為反而會影響社會公眾對上市公司的形象評價(jià)，直接影響上市公司在公眾心中的價(jià)值⑥劉志成.上市公司會計(jì)信息披露存在的問題及規(guī)范［J］.對策中國農(nóng)墾經(jīng)濟(jì).2003（9）：35-37.。

（三）信息披露不真實(shí)，存在虛假記載或者誤導(dǎo)性陳述

信息披露不真實(shí)主要體現(xiàn)在財(cái)務(wù)報(bào)告的虛假記載和誤導(dǎo)性陳述。上市公司虛構(gòu)、捏造事實(shí)或描述情況，蓄意歪曲或不愿披露真實(shí)詳細(xì)的信息，比如低估損失、高估利益等，使得上市公司的財(cái)務(wù)信息不真實(shí)⑦部莉珺.上市公司會計(jì)信息披露［J］.中小企業(yè)管理與科技.2010（3）：60.。或者雖然沒有歪曲真實(shí)信息，但是利用數(shù)字、語言誤導(dǎo)市場，擾亂投資者對公司財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)判斷，損害投資者的利益。我國《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則》《禁止證券欺詐行為暫行辦法》《會計(jì)法》等法律法規(guī)都明確禁止公司編制、披露虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，但是部分上市公司管理者仍然因經(jīng)營管理上的特殊目的，無視法律的存在，進(jìn)行虛假披露。例如，有的公司已經(jīng)披露了一個(gè)利潤分配方案，但是股東大會又否決之前公布的分配方案，這些信息披露實(shí)際上都是與莊家進(jìn)行配合，誤導(dǎo)市場投資者，在投資市場上造成了惡劣的影響，損害了投資人的利益①付雯.淺議上市公司會計(jì)信息披露問題［J］.企業(yè)論壇.2010（04）：81.。而董事作為虛假信息披露責(zé)任主體之—，在披露信息的編制中起著至關(guān)重要的作用，董事想要免除虛假陳述的法律責(zé)任就成為無稽之談了。

三、上市公司董事承擔(dān)虛假陳述法律責(zé)任的原因

（一）過錯是董事對上市公司虛假陳述行為承擔(dān)責(zé)任的主要原因

過錯責(zé)任原則是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的重要?dú)w責(zé)原則，它主要體現(xiàn)在行為人只對自己的行為負(fù)責(zé)，準(zhǔn)確的說是一般情形下只對自己故意、過失的行為負(fù)責(zé)。“有過錯才會有責(zé)任，無過錯則沒有責(zé)任”，上市公司虛假陳述的主體是上市公司，即上市公司作為法人的民事主體。“法人”是法律上的“人”，具有民法上的“人格”，它以行動做出意思表示，公司是抽象的“人格”，其做出的意思表示背后是上市公司股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層等由自然人組成的內(nèi)部機(jī)關(guān)做出決策的過程。在信息披露方面，上市公司主要依靠董事會負(fù)責(zé)進(jìn)行，那么上市公司做出的虛假陳述的意思表示，本質(zhì)是董事做出的意思表示，也即是說其本質(zhì)是董事存在過錯。因此，上市公司虛假陳述如果只是懲罰抽象的公司人格，而忽略有“過錯”而且引發(fā)上市公司“過錯”的董事，則不利于發(fā)揮民事責(zé)任的懲罰功能，且不利于對虛假陳述這一現(xiàn)象從根本上進(jìn)行監(jiān)管。清華大學(xué)程嘯教授指出，對董事追究責(zé)任，“可以越過公司法人人格這一屏障向公司法人機(jī)關(guān)工作人員追究民事責(zé)任，有利于體現(xiàn)法律之自己責(zé)任原則，督促作為公司機(jī)關(guān)成員的自然人忠實(shí)、勤勉履行其職責(zé)”“對于那些直接從事了虛假陳述行為的董事，由于他直接從事了虛假陳述這一侵權(quán)行為，因此盡管發(fā)行人要為其法人機(jī)關(guān)成員的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，但并不因此而免除行為人的個(gè)人責(zé)任，這也是現(xiàn)代民法自己責(zé)任的基本要求”。

（二）保護(hù)中小投資者是董事承擔(dān)責(zé)任的客觀依據(jù)

之所以要求董事承擔(dān)虛假陳述的責(zé)任，是因?yàn)樵谏鲜泄咎摷訇愂鲑r償案件中，如果由發(fā)行人對投資者支付賠償而不是由董事對投資者的損失進(jìn)行賠償，這相當(dāng)于是讓投資者自己賠償自己，這是荒謬的，不能從真正意義上維護(hù)投資者的權(quán)益，還讓真正的責(zé)任人逃避了責(zé)任②朱軼.論證券虛假陳述中董事的法律責(zé)任［D］.授學(xué)位地：中央民族大學(xué)，2011.。另外，中小股東正確投資上市公司的前提是上市公司及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地披露信息。中小股東做出投資決策需要依賴上市公司提供的信息，如果上市公司未能保證及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地披露信息，中小投資者的投資利益將會受到侵害，不利于上市公司中小投資者的利益保護(hù)。而虛假陳述中董事如果不承擔(dān)責(zé)任，侵害中小股東利益的行為人由上市公司代替，真正的實(shí)施主體反而逍遙法外，這使得民事責(zé)任的懲罰功能和預(yù)防功能無法有效發(fā)揮，使得中小股東在權(quán)利受到侵害以后得不到有效地救濟(jì)途徑，在公司的關(guān)系人中處于不利的地位。

（三）實(shí)現(xiàn)證券市場的公開與公平

證券法的基本原則是公開、公平、公正，證券市場建設(shè)的基本要求是建立和維護(hù)市場的公開、公平、公正。避免信息披露中的虛假陳述、重大誤導(dǎo)和遺漏，真實(shí)準(zhǔn)確和完整的披露上市公司有關(guān)信息，保證證券投資者對投資的證券有充分全面的了解是證券市場的基本要求。而虛假陳述正是違反了證券市場公開公平的原則，從而導(dǎo)致投資者的利益受到損害，侵犯了投資者的權(quán)利。董事之所以對上市公司的虛假陳述行為具有不可推卸的責(zé)任，就是因?yàn)槎率巧鲜泄矩?fù)責(zé)信息披露的核心。只有強(qiáng)化董事的責(zé)任，才能更好的規(guī)范上市公司信息披露的行為，才能為公開、公平、公正的證券市場的建立提供基本的前提與保證③胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責(zé)任［J］.經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯.2009（3）.153-156.。

四、我國關(guān)于董事承擔(dān)虛假陳述法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀及完善

（一）董事承擔(dān)虛假陳述法律責(zé)任的相關(guān)立法

在我國法律規(guī)定中，上市公司董事如果存在虛假陳述的行為，需要承擔(dān)的責(zé)任分為三類，即民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。民事責(zé)任方面，上市公司董事對因虛假陳述行為導(dǎo)致的后果一般承擔(dān)兩類民事責(zé)任：第一類是因違反注意義務(wù)，因?yàn)樾畔⑴兜奶摷訇愂龆o公司造成損失，董事因?yàn)槠溥`反注意義務(wù)的過錯，對公司承擔(dān)民事賠償責(zé)任；第二類是因公司虛假陳述行為而對公司股東、債權(quán)人、潛在的投資者等第三人造成的損失，董事應(yīng)該對第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任④《公司法》第153條規(guī)定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。《證券法》第六十九條規(guī)定上市公司有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，上市公司的董事應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。。

在行政責(zé)任方面，上市公司董事因?yàn)樘摷訇愂龆袚?dān)的行政責(zé)任的形式主要有警告和罰款。同時(shí)根據(jù)中國證監(jiān)會2006年頒布的《證券市場禁入規(guī)定》：“上市公司董事、其他信息披露義務(wù)人的董事違反法律、行政法規(guī)或中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以采取證券市場禁入措施。”如2007年2月15日，浙江杭蕭鋼構(gòu)股份公司發(fā)布公告稱“安哥拉建設(shè)項(xiàng)目的周期大約為兩年，若公司參與該項(xiàng)目，將會對公司2007年業(yè)績產(chǎn)生較大幅度的增長”，這與該公司在安哥拉項(xiàng)目合同草案中實(shí)際約定的“各施工點(diǎn)現(xiàn)場具備施工條件后兩年內(nèi)完工”嚴(yán)重不符，對投資者產(chǎn)生重大誤導(dǎo)，因此證監(jiān)會除了對杭蕭鋼構(gòu)公司處以罰款，也對其董事分別給予了警告和罰款。

而刑事責(zé)任是對上市公司董事虛假陳述行為最嚴(yán)厲的懲罰形式，并不是所有的虛假陳述行為都會帶來刑事懲罰的不利后果，因?yàn)樾淌仑?zé)任是對一個(gè)人人身自由甚至是生命權(quán)利的剝奪，因此在刑法的適用上要尤為謹(jǐn)慎。需要達(dá)到一定的惡劣影響或者一定的不利后果才會帶來刑罰上的效果。我國《刑法修正案（六）》將《刑法》中原提供虛假財(cái)會報(bào)告罪修改為違規(guī)披露、不披露重要信息罪。如果董事因故意導(dǎo)致財(cái)務(wù)報(bào)告、年度報(bào)告等文件中存在虛假記載或重大遺漏，或者不按規(guī)定披露重要信息，構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，就會被“處以三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”。以此修正案的規(guī)定，使得刑事責(zé)任的規(guī)定更為嚴(yán)密。

（二）董事承擔(dān)虛假陳述法律責(zé)任的立法完善

1.完善法律責(zé)任體系，保護(hù)董事的申辯權(quán)

信息披露監(jiān)管法律責(zé)任立法的根本目標(biāo)有兩個(gè)：其一是實(shí)質(zhì)性地增加現(xiàn)有證券監(jiān)管系統(tǒng)的有效威懾作用；其二是提供給受侵害投資者救濟(jì)與補(bǔ)償?shù)氖侄危⑼瑫r(shí)力圖避免無辜市場參與者不正當(dāng)?shù)膽土P①梁杰，王金鳳.董事對上市公司虛假信息披露的法律責(zé)任［J］.商業(yè)研究.2004（05）.156-159.。我國虛假信息披露的法律責(zé)任體系主要由民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任組成，其中，行政處罰為主要的責(zé)任承擔(dān)方式。這是由我國司法實(shí)踐的特點(diǎn)所決定的。在我國司法實(shí)踐中，忽視民商法的司法保護(hù)，重視公權(quán)力的運(yùn)用，以行政處罰代替民事訴求，注重對違法者的制裁而輕視對受害者的補(bǔ)償，忽視對公民個(gè)人權(quán)利的保障。因此，上市公司董事承擔(dān)虛假陳述責(zé)任的基本模式一般以行政處罰為主，目前實(shí)踐中上市公司董事對受害者承擔(dān)民事賠償?shù)乃痉ò咐缚蓴?shù)。事實(shí)上，對投資者私權(quán)的保護(hù)才是上市公司董事法律責(zé)任體系的重中之重。上市公司一系列造假事件的出現(xiàn)，顯示了將有效民事救濟(jì)納入《公司法》《證券法》等有關(guān)商法體系的緊迫性。我國應(yīng)該在本身國情的基礎(chǔ)上，借鑒國外優(yōu)秀立法，完善我國上市公司董事虛假陳述法律責(zé)任體系。同時(shí)，權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，在完善上市公司董事虛假陳述責(zé)任體系的同時(shí)，也應(yīng)堅(jiān)持公正原則，保障董事的申辯權(quán)。上文已經(jīng)提及關(guān)于虛假陳述責(zé)任的歸責(zé)原則——過錯責(zé)任原則。如果上市公司董事有足夠證據(jù)證明自己不存在過錯，即不存在主觀上虛假陳述的故意和過失，則上市公司董事可以取得抗辯權(quán)，不承擔(dān)上市公司虛假陳述的法律責(zé)任。因此，監(jiān)管部門在查處虛假陳述案件的過程中，應(yīng)告知對有關(guān)董事的處罰理由，保證其進(jìn)行申辯的權(quán)利，并且對證據(jù)的提交和補(bǔ)充等問題進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，以確保當(dāng)事人能全面反映情況，進(jìn)而保障董事的申辯權(quán)，這樣也有利于監(jiān)管部門查清事實(shí)和分清責(zé)任。

2.明確上市公司虛假陳述中董事的民事賠償責(zé)任

《證券法》第六十九條規(guī)定了發(fā)行人及其董事等主體在虛假陳述案件中的連帶賠償責(zé)任。在上市公司虛假陳述賠償訴訟中經(jīng)常涉及多個(gè)被告，要考慮董事與發(fā)行人、會計(jì)事務(wù)所等主體之間的責(zé)任分擔(dān)。《證券法》等法律規(guī)范中強(qiáng)調(diào)了董事需要對虛假陳述行為承擔(dān)法律責(zé)任，但如何確定董事在連帶賠償責(zé)任中應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額卻經(jīng)常被人忽略。目前，上市公司虛假陳述被界定為一種侵權(quán)行為，屬于多人侵權(quán)行為，那么應(yīng)該界定為共同侵權(quán)還是應(yīng)該界定為無意識聯(lián)絡(luò)的多數(shù)人侵權(quán)行為？顯而易見，上市公司虛假陳述的行為是上市公司、董事等主題有共同主觀故意的共同侵權(quán)行為，應(yīng)該對外承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部按份分擔(dān)責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第十四條規(guī)定，我們可以這樣來理解，投資者收到上市公司虛假陳述的誤導(dǎo)進(jìn)行投資決策，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，有權(quán)向上市公司虛假陳述的責(zé)任人——上市公司董事主張民事賠償，上市公司董事承擔(dān)的是連帶責(zé)任，因此不得以自己的過錯大小進(jìn)行抗辯，應(yīng)當(dāng)以全部的賠償承擔(dān)責(zé)任，但是事后可就超出自己責(zé)任范圍的賠償向其他董事求償，內(nèi)部責(zé)任的承擔(dān)方式可按照約定，無約定的按照過錯的大小進(jìn)行分擔(dān)。

3.完善民事訴訟中相關(guān)規(guī)定，增加股東的訴求途徑

在證券虛假陳述案件中，受害人既可以單獨(dú)對董事提起訴訟，又可以將上市公司及其董事作為共同被告一同訴上法庭。受虛假陳述侵害的投資者在追究董事的賠償責(zé)任時(shí)，要面臨案件審理時(shí)間長、賠償?shù)貌坏奖Ｕ系入y題。另外，由于上市公司虛假陳述損害了眾多投資者的利益，因此，在虛假陳述民事賠償?shù)陌讣校嫒藬?shù)往往非常龐大。這種情況下采用可方便眾多主體同時(shí)行使權(quán)利的訴訟形式就顯得十分重要，比如代表人訴訟②郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任—兼評最高法院關(guān)于虛假陳述民事賠償?shù)乃痉ń忉專跩］.法學(xué)家，2003（2）：37-46.。

目前我國民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟可區(qū)分為起訴時(shí)人數(shù)確定的代表人訴訟和起訴時(shí)人數(shù)不確定的代表人訴訟兩種。人數(shù)確定的代表人訴訟，法院受理后直接進(jìn)入審理程序，但是如果是代表訴訟中原告人數(shù)不確定的，法院依照職權(quán)介入，追加原告，確認(rèn)代表人。因此從目前我國虛假陳述民事賠償訴訟機(jī)制存在的問題來看，為保護(hù)投資者權(quán)益，建議盡快取消虛假陳述民事賠償案件受理的前置程序，進(jìn)一步細(xì)化對虛假陳述與投資者之間因果關(guān)系的認(rèn)定，建立和完善股東集團(tuán)訴訟機(jī)制，重視和方便對董事民事賠償責(zé)任的追究③胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責(zé)任［J］.經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯.2009（3）.153-156.。

［1］郭峰.證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任——兼評最高法院關(guān)于虛假陳述民事賠償?shù)乃痉ń忉專跩］.法學(xué)家，2003，（02）.

［2］［美］漢密爾頓.公司法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社.

［3］林發(fā)欣.證券法［M］.廈門:廈門大學(xué)出版社，2007.

［4］胡濱，全先銀.論我國上市公司虛假陳述的董事責(zé)任［J］.經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯，2009，（03）.

［5］梁杰，王金鳳.董事對上市公司虛假信息披露的法律責(zé)任［J］.商業(yè)研究，2004，（05）.

［6］郭興.董事責(zé)任保險(xiǎn):虛假陳述民事賠償責(zé)任的選擇［J］.法制與社會，2011，（05）.

［7］孫轉(zhuǎn)坤.論虛假陳述中交易相對人的民事賠償責(zé)任——以美國經(jīng)驗(yàn)為鑒［J］.金卡工程·經(jīng)濟(jì)與法，2011，（04）.

［8］付雯.淺議上市公司會計(jì)信息披露問題［J］.企業(yè)論壇，2010，（04）.

楊未未，女，貴州人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院13級民商法研究生。

D923

A

1008-4428（2016）03-101-04