也論非誠勿擾案中的“相關公眾”

熊文聰

2016年，中國商標大戰的序幕無疑是由“非誠勿擾”案拉開的。深圳中院二審判決一經公布，輿論鼎沸，有表示贊同的，但更多是持批評和否定意見。該案主要圍繞三個焦點問題，即被告江蘇衛視以“非誠勿擾”命名的交友、征婚類真人秀電視節目（以下簡稱“非誠勿擾電視節目”）是否構成對原告金阿歡在第45類“交友服務、婚姻介紹所”等服務上注冊的第7199523號“非誠勿擾”商標的描述性使用；交友、征婚類電視節目是否與第45類“交友服務、婚姻介紹所”服務相同或類似；“非誠勿擾電視節目”是否侵犯了第7199523號“非馘勿援”商標專用權抑或構成反向混淆。

恰如學者所言，對于前兩個問題的評判是分析后一個問題的前提。描述性使用的法律依據是《商標法》第59條第1款的規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！睙o疑，該規則借鑒參照了國外（特別是美國）的相關立法，有學者明確指出，所謂“描述性使用”，即被告并非將同一標志指代（idenfify）其商品或服務的來源，而僅僅是借此標志描述（describe）其商品或服務的某一特性，也即只是使用該符號的“通用含義”、“第一含義”，而非商標意義（“第二含義”）上的使用。而要判斷是“第一含義”還是“第二含義”上使用同一或近似標志，就是要分析該標志是否具有除商標所指之外的通用含義或其他含義；第二，被告是否在相同或類似商品或服務上突出使用了該標志：第三，這種使用是否足以影響消費者的購買決定。誠如北京海淀法院在“北京中科希望軟件股份有限公司訴優視科技有限公司侵犯商標權”一案中所言：“中科希望公司提出的優視公司對‘UC字樣的使用行為，或者將‘UC與‘瀏覽器等中文字結合使用，屬于對自身業務或產品的描述性使用，非商標意義上的使用行為。并且，中科希望公司與優視公司所提供的服務不僅從服務目的、內容、方式、對象等方面均不相同，相關公眾對二者提供的服務也不會存在關聯性聯想”。

筆者贊同王遷教授的觀點，即判斷商品或服務是否相同，只需根據《類似商品和服務區分表》做嚴格解釋，故二審判決將交友、征婚類電視節目（第41類）與第45類“交友服務、婚姻介紹”服務認定為相同的服務并不足取，但不相同卻類似的服務仍然可能構成侵權。故該案的關鍵在于判斷兩者是否構成類似服務。根據2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及2010年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的相關規定，人民法院審查判斷服務是否類似，應當考慮服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系?？梢?，判斷商品或服務是否類似，仍然是以“相關公眾”作為判定主體和判定標準。而圍繞本案“相關公眾”的所指與范圍，本案一、二審法院及學者們給出了各自不同的理解與界定。有的認為本案相關公眾僅指報名參加非誠勿擾電視節目的嘉賓，且這些嘉賓都是或大多數是抱著相親交友的真實意愿來參加節目的：有的認為很多參與節目的嘉賓并不懷有相親交友的真實意愿或并不僅僅以此為意愿：有的認為本案相關公眾并不僅限于報名參加節目的嘉賓，還包括電視機前的觀眾，而這些觀眾中又多為有相親交友意愿的未婚男女青年：有的則認為觀看“非誠勿擾電視節目”的觀眾絕大多數并無接受婚姻介紹的需求，而僅僅是娛樂消遣的目的：還有的認為該案相關公眾指的是電視觀眾以及購買節目的視頻網站。這些所指和范圍或寬或窄，或并行不?；虮舜讼嘟?，并直接影響服務類似的判斷，但又拿不出足以支撐其觀點的客觀數據，彼此誰都說服不了誰，且往往在同一篇文章中使用“電視觀眾”、“公眾”、“消費者”、“相關消費者”、“老百姓”、“不特定觀眾”、“全國各地的觀眾”、“一般的電視觀眾”、“普通民眾”、“一般民眾”、“民眾”、“不特定的視頻用戶”、“社會公眾”、“部分公眾”等不同的表述來指代同一主體——相關公眾，這無疑削弱了其論證的邏輯性和說服力。

筆者認為，要清晰界定“相關公眾”的所指及范圍，必須以法律規定為依據?！跋嚓P公眾”概念在商標法中扮演著舉重輕重的作用，無論是商標意義上的使用還是混淆可能性：無論是商標顯著性還是商標近似、商品類似及商標馳名等商標法中諸多命題，都離不開這個“神一般存在”的判斷主體和判斷標準。但很遺憾的是，現行《商標法》并沒有界定“相關公眾”的內涵與外延。幸運的是，2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》給出了回答與指引，其第八條規定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。也就是說，相關公眾包括兩類主體，即與某類商品或服務有關的消費者（以下簡稱“消費者”）和與該類商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者（以下簡稱“經營者”）。筆者認為，這個界定是較為合理的，且當消費者和經營者的認識、看法發生沖突時，應以消費者的認識、看法為準。這是因為：第一，從體系解釋角度觀之，該司法解釋第八條將消費者放在經營者前面，足見立法者更加重視消費者；第二，從案例實證角度觀之，絕大多數判決在論述相關公眾時，一般只提消費者，很少提及經營者；第三，從比較法角度觀之，一些國家（如日本、俄羅斯、韓國）都使用消費者來界定相關公眾，而非經營者。

因此，“非誠勿擾”案的關鍵問題就是到底誰是非誠勿擾電視節目的消費者。如前所述，不論是支持還是反對二審判決的評論者，都大體認為本案的消費者指的是報名參加非誠勿擾電視節目的未婚青年男女嘉賓以及廣大電視觀眾，分歧僅在于就哪一部分人群所占比例最大（或最具實質性影響）。然而筆者認為，在商標法意義上，電視節目的消費者并非電視節目的參與者和廣大觀眾，而是購買該節目的廣告主。首先，應澄清到底誰是商標法意義上的消費者。有人可能會提出，既然《商標法》沒有定義消費者，那就應該參照《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）。然而，我國現行《消法》并沒有定義“消費者”，而只是在其第二條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。學界由此形成的通說即認為：消費者是指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人?！碑斎?，近年來隨著各種新型案件的出現，研究者也對這一界定紛紛提出了質疑，主張消費者并不應局限于“為生活消費需要”，還可以延伸至一定范圍的生產經營活動及其他需求（如購買農業生產資料的農民、去醫院看病的患者、投資購買金融服務的個人或家庭等）：也有人主張消費者并不應局限于自然人，還應該包括購買商品或接受服務的單位或其他組織。筆者認為，即使拋開這些質疑和重構，《商標法》也不能完全照搬《消法》，從而認為商標法中的相關公眾或消費者僅僅指為生活消費需要而購買商品或接受服務的自然人。這是因為：首先，《消法》與《商標法》的立法宗旨不同?！断ā返睦碚擃A設是為生活消費需要而購買商品或接受服務的自然人在交易中由于信息的嚴重不對稱，與強勢的經營者相比處于弱勢地位，故需要法律加以傾向性的保護，如《消法》第五十五條因經營者欺詐而給予消費者的懲罰性賠償。相反，《商標法》并沒有這樣的理論預設，它維護的是平等地位的經營者之間的公平競爭和商業信譽，消費者只是作為公平誠信競爭的居中評判者和間接獲益者而參與其中，故沒有必要將《商標法》中的消費者局限于“為生活消費需要而購買商品或接受服務的自然人”這一狹小范圍。其次，商標法幾乎涵蓋了世界上所有商品和服務，《類似商品和服務區分表》將如此眾多的商品和服務分為45大類，如“[第4類]工業用油和油脂；潤滑劑”、“[第13類]火器；軍火及彈藥；爆炸物；煙火”、“[第35類]廣告；商業經營；商業管理；辦公事務”等等，顯然這些商品或服務的消費者不可能是為生活消費需要而購買的自然人。再次，如果觀眾是電視節目的消費者，當電視節目存在瑕疵或欺詐時，觀眾可以依據《消法》主張損害賠償乃至懲罰性賠償嗎？

但《消法》也從某一角度給予《商標法》正確的指引，即消費者必須是支付價金“購買”商品或服務的人，不能是免費就可獲得商品或服務的人?？赡苷且庾R到這一差別，《美國商標法》（蘭漢姆法）刻意沒有使用消費者（Consumers）而是使用購買者（Purchasers）來界定相關公眾。由此觀之，電視節目的觀眾并不是該商品或服務的消費者，因為電視節目通常是免費的，觀眾并沒有為其觀看的電視節目支付價金?！胺钦\勿擾”案的最大價值也許并不在于我們是否應該鼓勵金阿歡們略顯不誠信的行為，也不在于評判江蘇衛視對“非誠勿擾”的使用是否構成侵權，而在于它第一次讓中國的法律人重新思考到底誰是電視節目這一“特殊商品”的消費者。媒介經濟學家早就強調，廣播電視是“生產觀眾”而非“生產節目”：“一位電視產業分析家可能犯的第一個也是最嚴重的錯誤就是假定由廣告支撐的廣播電視公司是在生產、買賣節目。實際上并非如此。廣播電視公司是在做生產觀眾的買賣。這些觀眾，或者說接近這些觀眾的方式被賣給廣告主。電視臺的產品從人和時間兩個維度來計量。電視產品根據每個廣告時間單元（一般是20或30秒）的千人成本來報價?！币簿褪钦f，圍繞廣播電視節目的是一個廣告市場，“在此市場中，電視臺和其他節目制作公司出售觀眾的注意力。買方是想接近那些觀眾的廣告主”。電視節目的主流商業模式就是出售廣告時段，觀眾或觀眾的注意力僅僅是廣告時段的生產資料而已，而不是它的購買者，正如媒介經濟學家羅伯特-皮卡德所說：“廣告主與媒介的關系是一種直接的經濟交換關系。”廣告主對媒介施加影響和控制，媒介為廣告主創造“購買情緒”，傳媒產業的本質就是一種廣告經濟。當人們閱讀雜志、觀看電視節目，或者是使用任何一種由廣告贊助的媒介的時候，人們所進入的是一個由廣告主和媒介密切合作后構筑的世界。廣告收入是驅動廣播電視經濟的燃料，好的電視節目能賺取巨額的廣告收入，連本案二審判決也載明：“2013年江蘇衛視廣告價目表顯示《非誠勿擾》播出前的21：08-21：10時刻的廣告價格為110000/5秒、210000/10秒、300000/15秒”，且這些廣告并不局限于征婚、交友類商品或服務，而是包括化妝品、手機、純凈水、服裝、家用電器等在內的各類商品或服務。當然，廣告主并不做賠本買賣，其在優質電視節目上的資金投入必然會提升其品牌的知名度、美譽度。需要澄清的是，《類似商品和服務區分表》中的第41類“電視節目”雖然與廣告密切相關，但不能與第35類“電視廣告”劃等號，因為“電視廣告”市場的賣方與買方并不是電視臺與廣告主，而是制作廣告的公司與有宣傳推廣需求的經營者。另一方面，報名參加非誠勿擾節目錄制的青年男女嘉賓也不是該商品（廣告時段）的消費者或購買者，且不論節目組是否向其收取一定的報名費或登記費，即使其需要交納一定的費用，也是象征性的或出于挑選嘉賓等管理需要，這些收費完全不足以支撐一個精心制作的大型電視節目，更不用說電視臺是靠此盈利，與巨額的廣告收入相比，這實乃小巫見大巫。

“法律中的概念并不等于生活中的語詞”，在商標法意義上，非誠勿擾電視節目的消費者或相關公眾并不是參加節目制作的嘉賓或電視機前的廣大觀眾，而是購買該節目廣告時段的廣告主。廣告主關心的是觀眾的數量和類別，而不是該電視節目的具體內容，從這一相關公眾看來，征婚交友類電視節目所提供的商品（廣告時段）與婚戀介紹所提供的服務（婚戀對象信息的容量度、有效斷和便利化）顯然不相同也不類似。另一方面，在婚戀介紹所的相關公眾——有婚戀需求的青年男女看來，雖然非誠勿擾電視節目也提供了一定的婚戀交友平臺和信息，但由于開展電視業務的特別門檻，同樣不會認為通常的婚戀介紹所可以提供電視媒介上的征婚服務。商標法是市場經濟的產物，法官在審理商標案件時，需要理解市場結構和劃分、懂得些經濟學，只有這樣才能更好地把握和適用法律，從而做出更為合理妥當的裁決。