“避風港”原則在網絡商標共同侵權中適用問題的探討

張玲玲

本文將對網絡著作權領域中的“避風港”原則能否在網絡商標共同侵權案件中適用的問題進行探討，以期明晰不同領域的行為規則。

我國已于2014年成為全球最大的網絡銷售市場，網絡零售交易規模躍居世界第一。2015年，中國網民總數為6.88億，其中網絡購物用戶規模達到4.13億，占網民的比例上升為60%。網上購物因其方便快捷、價格優惠等特點而深得消費者青睞，同時也推動網絡電商的蓬勃發展。但實踐中，網絡涉及商標侵權特別是網絡服務提供者被訴商標共同侵權的案件層出不窮，如何保護商標權利人的利益、網絡服務提供者即電子商務平臺方和實際經營者的合法權益，規范相關各方的行為，成為亟待解決的問題。由于司法實踐中網絡著作權領域中的相關規則相對較為完備，在涉及網絡商標侵權時，能否將著作權領域中的相關規則直接適用到商標領域成為值得探討的問題，本文將對網絡著作權領域中的“避風港”原則能否在網絡商標共同侵權案件中適用的問題進行探討，以期明晰不同領域的行為規則。

一、“避風港”原則是什么

嚴格意義上講，“避風港”原則不是我國法律體系中的法律概念。但其卻已經成為知識產權實務界廣為知曉且廣泛使用的概念，恰如“知識產權間接侵權”。“避風港”原則可追溯到美國DMCA第512（C）條款。該條款規定，網絡服務提供者知曉他人的直接侵權行為并為侵權行為提供了實質性幫助仍然不能就此判令網絡服務提供者承擔幫助的侵權責任。因為，法律在設置網絡服務提供者幫助侵權責任的同時還設置了責任免除的條款，也就是網絡著作權領域習慣稱為“避風港”原則。研讀“避風港”規則可知，網絡服務提供者在知曉或意識到該侵權行為的存在后，“迅速刪除了該侵權材料或者屏蔽了對該侵權材料的訪問”，也就是迅速采取必要措施制止了侵權的繼續擴大，則網絡服務提供者可以主張進入“避風港”，從而免除其賠償責任。由此可見，“避風港”原則應作為網絡服務提供者免除侵權責任承擔的條件。

我國所謂的“避風港”原則分散在《信息網絡傳播權保護條例》的多個條文中，一般認為執行了“通知刪除”（即《信息網絡傳播權保護條例》第十四、十五條）程序后網絡服務提供者可主張進入“避風港”。同時，《信息網絡傳播權保護條例》還針對不同類型的網絡服務提供者的避風港原則進行了具體的規定，例如第二十二條針對信息存儲空間服務提供者等。此外，《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十三條規定，網絡服務提供者接到通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。第十四條規定，人民法院認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時，應當根據權利人提交通知的形式，通知的準確程度，采取措施的難易程度，網絡服務的性質，所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等因素綜合判斷。上述涉及到“避風港”原則的規定均體現在網絡著作權領域，從上述規定內容的發展及司法實踐來看，“避風港”原則在網絡著作權領域已經更多地轉化為對網絡服務提供者主觀過錯的判斷要素。

二、商標共同侵權的主觀要件

關于商標共同侵權，《商標法》第五十七條第（六）項規定，故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的屬于侵犯注冊商標專用權。由此可見，《商標法》對于共同侵權的主觀過錯要求是達到“故意”的程度。故意，是行為人預見自己行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態。因此，故意的主觀要件應當包含明知侵權行為和欲求行為后果兩個要素。此外，“重大過失”是否可以等同于“故意”的問題在理論上還有爭議，但司法實踐中，一般將“應知”納入“知道”的范疇。《侵權責任法》第三十六條規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。同時，第二條規定《侵權責任法》適用于侵害商標專用權，即前述《侵權責任法》三十六條的規定可以適用于對商標共同侵權的判定。該條將網絡著作權領域中的通知刪除規則引入到整個網絡侵權領域，為“避風港”原則在網絡商標侵權領域的適用提供了法律依據。比較《商標法》與《侵權責任法》中關于共同侵權的過錯判斷可知，兩者存在“故意”與“知道”之別。關于《侵權責任法》中規定的“知道”，實踐中一般掌握為“明知”和“應知”兩種情形。在“應知”視為重大過失，等同于“故意”的理論下，《侵權責任法》與《商標法》在規定共同侵權時的主觀要件一致。從法律適用上講，根據《立法法》（2015年修正）第九十二條規定可知，同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。《商標法》與《侵權責任法》均為全國人民代表大會常務委員會制定，前者屬于特別規定而后者屬于一般規定，前者是2014年5月1日施行，而后者于2010年7月1日起施行，因此，無論是從“特別規定與一般規定”的角度還是從“新的規定與舊的規定”的角度來講，在網絡商標侵權領域都應該適用《商標法》，即在判斷涉及網絡服務提供者是否構成商標共同侵權時掌握的主觀過錯要件應該是“故意”，即主觀上應為明知的狀態，至多包含重大過失，即將“應知”納入規制的范疇。

三、“避風港”原則在網絡商標共同侵權中適用的探討

涉及網絡服務提供者被訴商標共同侵權的案件中，一般網絡服務提供者是作為平臺提供方，類似于信息存儲空間提供者，直接侵權方為實際經營者。這種情況下，網絡服務提供者可否主張避風港原則？從商標共同侵權的判斷標準來看，網絡服務提供者構成與實際經營者共同侵犯商標權須要具有主觀故意的要件。而《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定的信息存儲空間提供者免責條件（即“避風港”原則）要求是“不知道也沒有合理的理由應當知道”侵權行為，由此可見，著作權相關法律規定中關于信息存儲空間提供者進入避風港的條件比較嚴格，在主觀狀態上已經嚴于《商標法》對于共同侵權的要求。因此，在滿足該條規定的免責條件時，網絡服務提供者當然可以主張其不構成商標共同侵權。

探討“避風港”原則在網絡商標共同侵權中的適用問題，其更大的意義在于明確“通知”的法律效果。目前，各大電子商務平臺商作為網絡服務提供者均設置了相應的在線侵權舉報渠道，可以接收來自權利人的通知。比照《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”的設置，在涉及網絡商標侵權中亦可采取“通知—刪除——反通知恢復”的程序機制給予網絡服務提供者與權利人先行就涉嫌侵權行為進行溝通的機會。如果網絡服務提供者在接到通知后沒有及時采取刪除等措施，是否可視為其明知侵權行為的存在而希望侵權行為的發生從而滿足“故意”的要件構成共同侵權，這是值得探討的問題。在（2010）黃民三（知）初字第40號判決中，法院認為，原告未提供相應證據證明被告淘寶公司知道被告顧某的侵權行為，原告針對被告顧某銷售涉案商品的行為向被告淘寶公司進行了一次投訴，被告淘寶公司收到原告的侵權投訴后，對原告提供的證據進行了初步審查，根據原告的要求暫時保留了涉嫌侵權的商品信息鏈接，并提供了被告顧某的身份信息。待原告提起訴訟后，被告淘寶公司即刪除了相應的商品信息鏈接，因此，認為被告淘寶公司作為網絡服務提供者已經盡到其應負的合理注意義務，不構成共同侵權。在（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決中，法院認為，在七次有效投訴的情況下，淘寶公司應當知道杜某利用其網絡交易平臺銷售侵權商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權，杜某仍可不受限制地發布侵權商品信息，構成故意為杜某銷售侵權商品提供便利條件，構成幫助侵權，具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。筆者認為，“通知”是判斷主觀故意的重要證據，其中能確定具體侵權行為的“有效通知”是關鍵，如果網絡服務提供者在收到有效通知的情況下并沒有及時采取任何措施制止侵權行為則應該判斷其主觀上明知侵權行為的存在并希望侵權結果的發生，從而構成商標共同侵權。