論“通知—刪除”規則在知識產權各領域的區別性適用

蔣強

雖然商標、專利案件判斷難度大，但是如有充分證據表明網絡服務提供者足以判定侵權成立，刪除措施就必須被采取，以保護知識產權人的合法權利。

自《信息網絡傳播權保護條例》引入“通知刪除”規則以來，各地法院不僅在信息網絡傳播權領域適用這一規則，而且在涉及網絡的商標、專利等知識產權案件中也參照適用。《侵權責任法》施行以后，“通知-刪除”規則在除信息網絡傳播權以外的知識產權案件中就不再是參照適用了，而是直接適用。《侵權責任法》第三十六條第二款規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。這一規定的本質是網絡服務提供者對其行為承擔過錯責任。直言之，如果網絡服務提供者不知道也沒有合理的理由應當知道網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為，網絡服務提供者對該侵權行為無過錯，不應承擔侵權責任；在此情況下，如果權利人通知網絡服務提供者，網絡服務提供者在收到通知時就知道其網站上存在該侵權行為，如果未及時采取必要措施，即產生過錯，應對擴大的損害承擔侵權責任。這一規定的基本原理是正確的，但由于著作權、商標權、專利權侵權判斷的區別性和復雜性，過錯原則和利益平衡原則在知識產權各領域中的具體運用和表現并不相同：1.權利人的通知是否足以導致網絡服務提供者知道該侵權行為存在，不可一概而論；2.權利人的通知能否成為網絡服務提供者采取刪除措施的充分理由，不可一概而論。司法實踐中，應當以過錯原則和利益平衡原則為根本標準，具體考慮著作權、商標權、專利權在網絡侵權領域的區別，因地制宜進行相應處理。

一、被控侵權信息的定位難度不同

網絡服務提供者明知或應知的對象，首先是自己的網站上存在被控侵權信息，其次才是對該信息的侵權可能性作出判斷。在著作權案件中，如果權利人在通知中列明了被控侵權品的名稱，雖然沒有列明被控侵權網頁的具體地址，網絡服務提供者一般也可以通過搜索方法準確定位被控侵權內容，便于網絡服務提供者對其侵權可能性進行下一步判斷。但是，在商標權案件中，同一電商平臺上銷售某一品牌商品的商家可能多達幾十家甚至上百家，其中可能有的銷售正品，有的銷售假貨。如果權利人在通知中只列明被控侵權品的商品名稱或商標，網絡服務提供者的搜索結果可能數量較大，難以準確定位被控侵權品，也就談不上對其侵權可能性作出下一步判斷。因此，與著作權案件不同，在商標領域的網絡侵權案件中，權利人的通知一般應當列明被控侵權網頁的網址，或者采取其它方法對被控侵權網頁進行準確限定，以便網絡服務提供者進行下一步的審查。如果網絡服務提供者不能準確定位被控侵權信息，則權利人的通知不足以導致網絡服務提供者知道該侵權行為存在，就不能認定網絡服務提供者具有過錯。

二、侵權可能性判斷的難度不同

在準確定位被控侵權信息之后，網絡服務提供者的過錯取決于判斷其侵權可能性的難度。

在著作權案件中，如果被控侵權的作品、制品、表演與權利人的作品、制品、表演內容相同，或者被控侵權品上帶有權利人的署名，一般即容易判斷其具有較大的侵權可能性。但是，這一規則在商標權、專利權案件中不能簡單類推適用。

在商標權案件中，侵權行為成立的前提是所售商品并非來源于商標權人，而僅憑被控侵權網頁的信息難以得出這一結論：1.判斷商標侵權一般需要實物比對，需要線上信息結合實際購買行為才能判斷，僅憑線上的圖片、文字等信息通常難以判斷其為假貨；2.僅憑被控侵權網頁公示的價格信息，難以判斷其侵權可能性，促銷、二手貨、內部價、平行進口均可為低價銷售提供正當理由；5.被控侵權信息—般只能認定為許諾銷售，而現行商標法只禁止銷售行為，未將許諾銷售納入侵權行為之列；4.近似商標、類似商品、馳名商標、混淆可能性、描述性使用、指示性使用、先用權抗辯、商業標記權利沖突等問題在法律判斷上具有較強的復雜性和模糊性，即使法律專業人士也可能作出不同判斷，要求網絡服務提供者對其作出精確判斷可能超出其應有的能力。

在專利權案件中，侵權行為成立的前提是被控侵權品落入專利權人的專利保護范圍，僅憑被控侵權網頁的信息也難以得出這一結論。與商標侵權判斷相比，專利侵權判斷往往涉及復雜的技術對比，難度更大：1.以判斷難度最低的外觀設計專利來說，被控侵權網頁登載的圖片通常數量較少、拍攝位置、角度單一，難以和專利設計的各個視圖進行有效比較，專利侵權案件中因此種證據不足而敗訴的案例比比皆是；2.實用新型和發明專利的侵權判斷更為復雜，被控侵權信息中的圖片、文字往往不能充分反映其技術特征，難以和授權專利的權利要求進行比對。特別是組分專利、方法專利的侵權判斷對證據要求很高，僅憑線上信息比對無從下手。對于此類案件中經常出現的現有技術、現有設計抗辯，僅憑線上被控侵權信息也難以認定。5.司法實踐中，由于侵權判斷的復雜性，法院對專利案件作出的訴訟禁令比著作權、商標權案件明顯較少。相比之下，網絡服務提供者接觸到的證據不如法院多，法律專業判斷能力不如法院強，其在專利案件中判斷侵權可能性的難度更大。

因此，在商標、專利案件中，僅憑權利人的通知和被控侵權信息，有時可能難以判斷其侵權可能性。在此情況下，如果網絡服務提供者沒有合理的理由應當知道被控侵權信息構成侵權行為，就沒有義務（可能也沒有權利）對被控侵權信息采取刪除措施。

三、刪除措施對各方利益的影響不同

利玉平衡是知識產權案件貫穿始終的重要原則。根據利益平衡原則，刪除措施在著作權、商標、專利案件中對各方當事人利益的影響明顯不同。一律采取刪除措施，可能導致利益失衡。

在著作權案件中，被控侵權品多為網絡用戶上傳的影視劇、圖片、小說、軟件等，網絡用戶從被控侵權信息中—般至多只能獲得積分獎勵等間接利益、微小利益，但不能獲得直接經濟利益。在著作權人已經發出通知并提供權屬證據的情況下，網絡服務提供者如果刪除被控侵權信息，對上傳該信息的網絡用戶的利益不會造成重大影響；如果不刪除，則對著作權人的利益影響較大。因此，在著作權案件中，采取刪除措施符合利益平衡原則。

在商標、專利案件中，被控侵權信息（圖片、文字）的上傳者多為網絡賣家。被控侵權信息一般也也網絡賣家的銷售入口，采取刪除措施即關閉了網絡賣家的銷售渠道，實際后果往往是店鋪停業。如果在“雙11”“618”“情人節”“春節”“中秋節”“端午節”等網絡銷售的重要時間節點對某些被控侵權信息采取刪除措施，這將對網絡賣家的經營將造成致命影響。在此類案件中，刪除措施類似于訴訟禁令。考慮到訴訟禁令尚且存在執行不到位的風險，刪除措施的實際效果甚于訴訟禁令。司法實踐中，法院對訴訟禁令的審查要求比較嚴格，通常要求權利人證明其具有極大的勝訴可能性，以及如果不采取禁令措施將對其合法權利造成難以彌補的損害等。之所以有這么高的要求，就是考慮到訴訟禁令對被申請人的生產經營將產生重大影響。根據利益平衡原則，必須進行嚴格審查。同理，商標、專利案件中，網絡服務提供者的刪除措施對網絡賣家的影響甚于訴訟禁令，網絡暇務提供者對其侵權可能性的判斷必須有充分的證據，也要采取較為嚴格的審查標準。比較來說，其審查標準應高于著作權案件，并參照訴訟禁令，才能在此類案件中體現利益平衡原則。

必須明確指出，雖然商標、專利案件判斷難度大，但是如有充分證據表明網絡服務提供者足以判定侵權成立，刪除措施就必須被采取，以保護知識產權人的合法權利。但是，著作權、商標權、專利權案件畢竟規則不同，證據表現形式和審查難度不同，網絡暇務提供者的注意義務、刪除義務也因此有所不同。在知識產權案件中，應當區別不同的案件類型和具體象情，根據過錯原則和利益平衡原則，對“通知一刪除”規則進行區別性適用。