論獨立擔保制度下的保全救濟

陸　璐

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

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【學術視點】

論獨立擔保制度下的保全救濟

陸璐

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

摘要：隨著獨立保函在國際商事中的廣泛應用，獨立擔保制度在我國司法中的法律地位也逐步確立。由其獨立性和單據性而引起的保函欺詐和濫用也成為獨立擔保制度發展的主要障礙。2013年《民事訴訟法》第100條將我國的保全制度從財產保全擴大為財產保全和行為保全，為保函欺詐的保全救濟提供了明確的法律依據，中、英、美不同法律視角下保全救濟在獨立擔保領域適用的比較研究，有利于解決當前我國獨立擔保制度下保全救濟司法實踐中存在的具體問題。

關鍵詞：獨立擔保；行為保全；止付令；欺詐例外

我國至今尚無獨立擔保的成文法，其法律地位都還存在著諸多的不確定性，然獨立擔保在國際商事交往中發揮的巨大債權保障功能，已使我國司法實踐逐步確定了對獨立保函的承認。在一系列涉外商事的獨立保函案件中，最高法院都以判決*如“意大利商業銀行訴江蘇溧陽莎菲特非公司”一案，最高人民法院經終字第289號判決：最高法院就獨立保函有效性的問題，支持了原審江蘇高級人民法院的判決，認為對于保證行意大利銀行應當承擔的責任，應首先確認案中保函的法律適用問題；“馬來西亞KUB電力公司訴被告中國光大銀行股份有限公司沈陽分行見索即付保函案”(沈中民四外初字第12號)判決：沈陽市中級人民法院根據本案所涉保函中中國投資銀行沈陽分行關于付款條件的表述，判定該保函的索賠僅需要憑表面上符合保函規定的文件(這些文件一般限于受益人的索付聲明，表明導致銀行付款的事實條件發生與否，不需要銀行加以證實)即付，對照該規則中的相關定義可以判定本案保函屬于獨立性保函中的見索即付保函，因此保函雖然提及了沈陽機械設備進出口公司與本案原告之間的合同，但是獨立保函的性質可以判斷出此保函與其基礎合同無關。的形式明確了國際商會《見索即付保函統一規則》作為國際慣例在我國涉外獨立保函案件中的適用，承認了獨立保函的獨立性特征及其表面審查原則。在2007 年的全國民商事審判工作會議上，原最高人民法院副院長奚曉明提出：“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產生欺詐和濫用權利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用”*這一觀點在我國法學界引起極大爭議，很多學者認為，區別國內商事交易和國際商事交易中獨立保函的適用，割裂了獨立擔保制度的統一使用，是不恰當的。參見陳毅群：《關于構建我國獨立擔保制度的若干思考》，載《法制與社會》2012年第12期(下)；古小東：《論獨立擔保在我國的法律效力》，載《上海金融》2006年第11期。李國安：《我國獨立擔保的實踐與立法完善》，載《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2005年第1期。。由此可見，獨立保函在實踐中可能產生的欺詐和濫用已成為我國獨立擔保制度發展的主要障礙，而確立和完善獨立擔保中保函欺詐下的保全救濟制度已成為理論界和學術界急需解決的問題。

一、獨立擔保制度下保全救濟問題的法理分析

(一)法院止付令的法律性質

2006年，北京市高級人民法院在“申請人中國紡織工業對外經濟技術合作公司訴被申請人中國進出口銀行保證合同案”中，裁定中國進出口銀行停止對外支付于1996年9月26日向德國商業銀行所開立的金額為18，250，000.00美元履約保函項下的款項，其主要依據為2004年5月起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條的財產保全制度。*依據我國2004年《民事訴訟法》的規定，臨時救濟措施只有先予執行和財產保全，而止付令顯然非在人民法院判決前，為解決權利人生產生活急需，裁定義務人履行一定義務的先予執行，因此，在當時，止付令只能定義為92條下的財產保全。參見康賢：《淺析我國信用證欺詐下的法院止付令》，載《學理論》2012年第26期。然事實上，無論是中止或終止獨立保函下擔保人的支付行為均應屬于對人及其行為的效力，而非對物的效力。英美法中對保函欺詐下的司法救濟也普遍采用對當事人產生效力的“禁令”形式。2013年1月修改后的《民事訴訟法》的相關條款中，已將“財產保全”修改為“保全”，其第100條*參見《中華人民共和國民事訴訟法》第100條第一款：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”，更明確將我國的保全制度從財產保全擴大為財產保全和行為保全，這是我國民訴下保全制度的重大進步，同時也在獨立擔保尚無成文立法的窘境下，為獨立保函的保全救濟提供了更為明確的法律依據。獨立擔保下的止付令符合“判決難以執行或者造成當事人其他損害”情況下，法院根據對方當事人的申請，“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的規定。在現行的法律規定下，獨立擔保下止付令的法律性質是可以定性為保全制度下的行為保全。

(二)獨立擔保制度下行為保全的特殊性

在獨立擔保尚無成文立法的情況下，作為民事訴訟意義上的行為保全，獨立擔保下的保全救濟當然應以《民事訴訟法》第100條為最主要的法律淵源。然而，獨立擔保作為一種異于傳統從屬性擔保的獨立于基礎合同法律關系的特殊的信用擔保形式，在運作模式上，完全借鑒和吸收了信用證的運作機制。在獨立擔保法律關系中，擔保人(大多是銀行)承擔著無條件的、不可撤銷的付款義務，保函的受益人只要提交了符合保函規定的單據或請求，擔保人就必須付款，即擔保人只能通過對保函中單據的審核判定是否應予以付款。擔保人并無義務調查申請人在基礎合同中是否存在違約的情形，基礎合同的效力、變更、履行情況，甚至基礎合同中債權人放棄對債務人的某些權利(如抵押權)，對獨立保函本身的效力均不產生影響。獨立擔保的獨立性特征是獨立保函運作的靈魂，同時也對保函的支付和止付賦予了特殊性。

1.擔保人支付義務的獨立性。在獨立擔保這樣獨立于債權人和債務人間的基礎合同而單一存在的法律關系中，保函受益人與擔保人之間的權利義務關系完全依據保函條款而存在，基礎合同條款對于擔保合同中的權利義務關系不具有任何的法律約束力，除非擔保合同條款中直接援引基礎交易合同的條款。但即使在這樣的情形下，相關條款對于當事人的約束力也是以該條款在保函中的存在而獨立的產生法律效力，與基礎合同無直接關系。URDG758*國際商會見索即付保函統一規則(URDG758)2010年修訂本。第5條第一款明確規定：“保函就其性質而言，獨立于基礎關系和申請，擔保人完全不受這些關系的影響或約束。保函中為了指明所對應的基礎關系而予以引述，并不改變保函的獨立性。擔保人在保函項下的付款義務，不受任何關系項下產生的請求或抗辯的影響……”。英美法中，早在1978年在英國的著名案例Edward Owen Engineering Ltd. v Barclays Bank International Ltd.*Edward Owen Engineering Ltd. v Barclays Bank International Ltd. [1978] Q.B. 159中，Denning大法官就從獨立保函獨立性的角度，明確了保證行的付款義務，他認為，保證行對保函的受益人有不可撤銷的付款責任，保證行不需要去考慮基礎合同當事人之間的權利義務關系，也不知道基礎合同的履行情況或者當事人一方是否存在違約的情形，保證行的付款責任是完全基于保函的書面要求產生的。換言之，擔保人的支付責任和止付權利應完全以獨立保函書面內容為依據，與基礎合同的內容、效力無關。在受益人提出索賠請求時擔保人只需以保函中規定的賠付義務依據是否發生為基準作出判斷，即使基礎合同中的債務人并無義務履行此項合同義務, 或擁有可以免除履行此項義務的理由, 擔保人亦應依保函規定支付或止付的款項, 并且不得以先訴抗辯權或基礎合同中的抗辯事由進行止付抗辯。*參見賀萬忠：《論見索即付保函項下的支付和止付機制》，載《山東法學》1999年第6期。

2.擔保人支付義務的單據性。獨立保函的獨立性使得擔保人在面對受益人的索賠請求時，不需要審查基礎合同的實際履行情況。保函條款中的單據要求，成為了擔保人判定是否依受益人申請償款的唯一依據。擔保人只要依據表面相符原則，審核受益人提交的單據，并據此判定受益人的索賠請求是否符合保函規定的內容，就可以決定支付與否。因此單據成為獨立保函中受益人是否獲得償款最重要的依據。

獨立保函借鑒信用證的單據化操作，在提高了獨立擔保業務效率的同時，也簡化了擔保人付款前的審核義務。合理謹慎地對索賠書和保函規定的單據進行形式審核，就成為獨立擔保人在付款前對申請人承擔的唯一義務，只要單據與保函規定符合表面一致的原則，獨立擔保人就有權利也有義務向申請人付款。基于表面審查規則，擔保人無義務對基礎合同的實際履行情況進行審查，實際上也無義務對單據的實質內容及真實性進行審查。受益人在請求付款時除了須提交保函所要求的單據外，無需滿足其他任何條件，*James E, Byrne, ISP98: New Rules for Standby Letters of Credit,TMA Journal, Vol 19, Sep/Oct, 1999, P66-69。在一些履約保函中，受益人甚至只需要提交一份合同未能履行的基本陳述，就可以要求保證行付款。*Jason Chuah, "Law of International Trade"(4th edn, Seer & Maxwell, 2009), p. 442.獨立保函的表面審查規則無疑簡化了受益人索賠的程序，但也無疑成為了受益人欺詐索賠的溫床。

3.擔保人支付義務的欺詐例外。在獨立擔保的獨立性特征和表面審查原則下，基礎合同的實際履行與擔保人完全無關，這也使得擔保人對受益人提出的索賠請求所依據的單據的真實性難以加以辨別。簽名的偽造、貨物的缺失、合同履行的瑕疵，擔保人都很難通過對索賠請求及受益人提交單據的表面審查而清晰辨別。這和信用證獨立性引發的欺詐問題十分類似。因此，在英美法國家，信用證的欺詐例外規則也一直同樣適用于獨立擔保法律關系中。美國1952年第一版的《統一商法典》(UCC)也是確立欺詐例外規則的第一部法典。該法典第5 條在保護善意第三人的基礎上提出，在信用證(包括商業信用證和備用信用證*19世紀70年代，根據美國銀行法規定，銀行沒有經營擔保業務的權利，因此美國銀行為了規避法律的禁止性規范，將傳統的信用證業務擴大到擔保領域，從而形成了備用信用證的擔保方式。實際上備用信用證自產生之日起就是信用證業務在擔保方式上的一種巧妙移植，與見索即付保函等其他獨立擔保形式有著異曲同工之效。)的付款、交易中，存在欺詐行為或受益人呈交的單據存在虛假成分的情形下，即使單據表面符合信用證條款規定，銀行也可以根據欺詐例外規則拒絕支付。*參見1952 年版Uniform Commercial Code，Section 5～114(2)。而作為與備用信用證法律性質的獨立保函也當然的適用欺詐例外規則。*1995年聯合國起草發布的《聯合國獨立保函與備用信用證公約》更是正式地將獨立保函與備用信用證統一規范，也實際上明確地承認了獨立保函與備用信用證法律性質的一致性。這一點在英美的案例法中也明確得到了承認。*如United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd [1985] 2 Lloyd's Rep 554 (CA)；Tukan Timber Ltd v. Barclays Bank Plc. [1987] 1 Lloyd's Rep 171, 174；New Orleans Brass v. Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District (2002) La. App. LEXIS 1764等等。我國在獨立保函領域，還沒有直接適用欺詐例外原則，但在2005年10月24日，我國最高人民法院通過了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》，其第8 條以列舉的形式規定了信用證欺詐的情形，明確承認了欺詐例外在信用證案件中的法律地位。依據欺詐例外規則，一旦受益人的償款請求存在欺詐，并被證實，擔保人獨立的付款義務即被打破，也就是說，只有欺詐行為，作為獨立擔保中的例外情形，可以在一定程度上打破獨立擔保的獨立性。*在英國，打破信用證和獨立保函獨立性的條件是極為苛刻的。早在1987年Tukan Timber Ltd v. Barclays Bank Plc [1987] 1 Lloyd's Rep 171, 174.一案中，HIRST法官就明確指出：“法院只有在極其特殊的情況下(欺詐)，才可以打破信用證的獨立性，干預銀行向受益人付款……”

基于獨立擔保法律關系中，擔保人支付權利的特殊性，針對擔保人付款行為而申請的保全救濟并不能等同于民訴意義上一般的行為保全救濟。如果法院僅僅因為“判決難以執行或者造成當事人其他損害”就禁止擔保人在獨立擔保中的支付權利，等同于否認了擔保人在獨立擔保法律關系的基本責任義務，嚴重破壞獨立擔保的獨立性特征，也會對擔保人商業信用造成重大損害。因此，民訴上的保全制度，應當作為獨立擔保制度下法律救濟的法律淵源，不應位于獨立擔保的獨立性特征之上，而“欺詐例外”的適用應作為獨立擔保下保全救濟的重要考量因素。

二、我國當前司法中對獨立擔保保全救濟與英美法之比較

近年來，在國際金融危機的背景下，獨立保函糾紛呈現增多的趨勢。獨立擔保和信用證一樣，在實踐中產生了一系列欺詐和濫用的弊端，類似的法律問題在英美法系國家也屢見不鮮。我國司法界也出現了一系列申請保函止付救濟的案件。在“安徽省技術進出口股份有限公司訴奧斯沃化工肥料有限公司保函欺詐糾紛案”*(2002)合高新民二初字第123號。中，法院認定被告奧斯沃公司作出虛假陳述，以原告沒有履行合同規定的義務為由向印度國家銀行索賠履約保函項下款項，違反了誠實信用原則，禁止擔保行和保兌行付款；在“沈陽礦山機械(集團)進出口公司訴被告印度電熱公司、第三人中信銀行股份有限公司沈陽分行保函欺詐糾紛一案”*(2005)沈中民四外初字第34號。中，法院認為被告向第三人提交的索賠函中陳述原告違反合同義務，而實際情形原告并不存在違約之事實，因此，被告向第三人作出原告在基礎合同項下違約的陳述不符合真實情況，其向第三人作出虛假陳述為索取保函項下款項的行為已構成保函欺詐，違反了民事活動中應遵循的誠實信用原則，被告索取保函項下款項的行為屬無效民事行為，第三人因此應終止向被告支付保函項下的款項，在判決書中，法院還明確指出：由于本院審理的是確認被告是否構成保函欺詐問題，在此情況下，本院有權并且必然要查明基礎合同履行的實際情況，以確認原告是否違反基礎合同義務的事實，由此確認被告在保函項下索賠函中的陳述是否存在欺詐性的虛假陳述從而確認被告是否構成保函欺詐。

在這兩起明確涉及保函欺詐的案件當中，人民法院都以受益人違反我國民法誠實信用原則為由，禁止了保兌行的支付行為，并未提及保全救濟下擔保人可能遭受的財產及信用損失問題，而在上文提及的另一起保函糾紛案“中紡公司訴中國進出口銀行見索即付保函止付案”*(2005)高民保字第320號。中，北京市高級人民法院卻在無欺詐事實的情況下，根據申請人的財產保全申請，單一依據民訴法的財產保全制度裁定中國進出口銀行停止對外支付履約保函下的款項忽視了見索即付保函的獨立性特征及擔保行的獨立審單付款義務。由此而見，我國司法當前對獨立保函止付案件的判決的現狀仍未系統的考量獨立保函的獨立性及其欺詐例外等綜合因素，存在著很大的隨意性，這與英美法對獨立擔保制度下的止付救濟的嚴謹態度形成了鮮明的對比。

美國作為世界上最早對信用證(包括商業信用證和備用信用證*19世紀70年代，根據美國銀行法規定，銀行沒有經營擔保業務的權利，因此美國銀行為了規避法律的禁止性規范，將傳統的信用證業務擴大到擔保領域，從而形成了備用信用證的擔保方式。實際上備用信用證自產生之日起就是信用證業務在擔保方式上的一種巧妙移植，與見索即付保函等其他獨立擔保形式有著異曲同工之效。)立法的國家，其《統一商法典》中明確規定，申請法庭禁令禁止獨立擔保的支付必須滿足如下條件：“1.開證人(備用信用證中的開證人實同于獨立擔保關系中的擔保人)承擔的已承兌匯票或延期付款義務所適用的法律不禁止此種補救方法；2. 因采取補救方法可給予受到不利影響的受益人、開證人或被指定人以充分保護,使其不遭受損失；3.按照相關州的法律使某人獲得補救的所有條件已被滿足；4. 根據提交給法院的資料，提出偽造或實質欺詐理由的申請人勝訴的可能性更大，而且提出兌付要求的人不符合支付了對價的善意第三人的保護資格。”UCC的規定很系統的考慮了擔保人的利益保護及實質性欺詐證據的可證性。盡管其并未明確提及擔保人在獨立擔保下商業信用的重要地位，但作為判例法國家，在實際的判例中，美國法院對實質性欺詐可證性的審查是極為嚴厲的。2002年的New Orleans Brass*New Orleans Brass v. Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District (2002) La. App. LEXIS 1764。一案中，Whitney 銀行為一份租賃合同的租金的支付提供了獨立的付款擔保。后因租賃糾紛，出租方依據保函條款的要求承交相關文件向Witney銀行提出付款請求。此時承租方以出租方提供的相關文件單據存在虛假為由，向法院申請止付令禁止保證行Witney銀行向出租方付款。此案的一審法院和上訴法院均拒絕了出租方，也就是保函申請人的止付申請，在判決中，他們不約而同的指出，“實質性欺詐”只有在“欺詐行為或事實徹底的損害了整個基礎交易的情形下才能成立。”美國司法對實質性欺詐可證性的嚴格要求，實際上是變相的提高了獨立擔保止付救濟下達的門檻，也是對獨立保函獨立性的尊重。

同為普通法國家的英國雖然未以成文法的形式確定獨立擔保止付令下達的基本條件，但其多年來，一系列經典案例的判決，也充分反映了英國司法對獨立擔保下司法救濟的嚴謹態度。總體而言，英國司法對于禁止令的司法救濟是否下達，須考量三個因素：

首先，英國的禁令下達一直遵循的最基本的原則是“Status quo”*“Status quo”是拉丁語，全稱為“Status quo ante”,英文釋義為“the existing state of things”, 法律意義上的“現存的法定義務”。,即法院禁止令所禁止的行為必須是可能導致被申請人違反其于申請人已存在的法定義務的行為。換言之，申請人向法院申請禁止被申請人的某項行為，必須證明被申請人如果進行此項行為可能導致被申請人違反其對申請人存在的某項法定或約定義務。在獨立擔保的法律關系下，如申請人申請法院停止擔保人的支付行為，則首先須向法院證明擔保人有義務在當前的法律事實下不支付相應的款項。在R. D. Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank Ltd*R. D. Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank Ltd [1978] Q.B. 146.一案中，Kerr法官就明確指出，申請人向法院申請終止銀行的對受益人的支付，必須證明銀行如果支付則違反其對于申請人的法定義務，否則申請人的救濟請求被認定為無訴因的行為。

第二，在訴因認定具備的情況下，英國法院會進一步審查，申請人申請禁令的表面證據，即“prima facie test”.在保函止付案件中，即指申請人對受益人欺詐的表面證據是否充分。在United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd*United Trading Corp SA v. Allied Arab Bank Ltd [1985] 2 Lloyd's Rep 554 (CA).一案中，受益人(被告)由于供銷合同履行糾紛，向開證行申請履約保函項下付款，保函申請人(原告)以被告涉嫌欺詐為由請求法院下達止付令禁止保證行付款， Ackner大法官拒絕了止付令的下達，并指出申請人能否有足夠的證據證明受益人依保函提起的付款申請屬于欺詐，是法院是否下達止付令的關鍵，他同時指出，擔保人對于受益人欺詐事實的知曉也是十分重要的，如果法院無證據證明擔保人知曉受益人的欺詐，也不能直接干預擔保行對受益人支付的權利。

英國法院對保函止付的證據要求的嚴苛，還反映在“Balance of Convenience” ,也就是便利平衡原則在此類案件中的重要作用。依據Lord Diplock 1975年在American Cyanamid Co. Appellants v. Ethicon Ltd. Respondents*American Cyanamid Co. Appellants v. Ethicon Ltd. Respondents [1975] A.C. 396.一案中對所有止付救濟案件的評述，訴訟各方當事人可能獲得的損害賠償是否充分成為了止付案件的重要考量因素，而在涉及保函欺詐的止付申請案件中，銀行超越申請人的商業信用和賠償能力，則成為了英國法院下達止付救濟的重要障礙。在R. D. Harbottle Ltd.*R. D. Harbottle, [1978] Q.B. 146.一案中，Acker大法官更是把便利平衡原則比喻為申請人申請保函止付之“不可逾越的障礙”。他認為，即便銀行因為察覺受益人之欺詐而堅持付款，一旦欺詐被證實，銀行強大的信用和資金保障，也使其當然具備賠償申請人損失的能力。

英國對于獨立擔保止付救濟下達的謹慎使得申請人依保函欺詐申請止付難度極大，但這也是出于對獨立擔保獨立性的尊重，獨立擔保賴以存在的基礎正是其區別于從屬擔保的獨立性優勢，保函開立的當事人間的獨立擔保法律關系一旦建立，無論申請人，受益人還是擔保行都應當遵循其下產生的權利義務。欺詐作為申請人和擔保人可以用以對抗受益人權利的例外規則，其適用依然首先建立在獨立擔保法律關系成立的基礎上，其存在的重要價值就是在于防止獨立保函的獨立性被濫用，而不是打破獨立保函的獨立性特征。事實上，對獨立擔保獨立性的保護，最重要的是對擔保人獨立的付款權利和義務的保證，也是司法對擔保人獨立地位的肯定。因此，在英國的判例法中，一旦出現申請人的止付請求不干涉到擔保人付款權利的情形，法院的態度也會有很大差別。在1999年的著名案例Themehelp Ltd. v. West*Themehelp Ltd v. West [1996] Q.B. 84.中，申請人在履約保函受益人向擔保行提出支付請求之前，以欺詐為由向法院申請禁止令，申請法院禁止受益人向擔保行提出保函下的付款申請。英國的上訴法院在案件審理中，區別了禁止擔保人支付和禁止受益人申請兩種因保函欺詐而產生的保全救濟的重要區別，指出在受益人尚未向擔保人提出支付請求的情況下，申請禁止受益人的支付申請，完全不涉及到擔保人的獨立支付權利，因此，申請人的舉證責任可以有很大幅度的降低，對于申請人只需證明受益人欺詐的事實有較大可能性，法院就可根據“便利平衡”判定是否臨時禁止受益人的付款申請。

這一案例的判決，實際上清晰的反映了英美法系在獨立擔保下保全救濟中的基本理念，這對我國獨立擔保法律制度下的行為保全救濟體系的建立有很大的啟示。盡管從淺層的獨立擔保法律關系看來，獨立擔保最主要的是保障了受益人申請付款的權利，但實質上，其獨立性特征的根本體現，在于擔保人獨立的付款和拒付的權利，在擔保人的角度，只要表面證據證明受益人的付款請求符合保函要求，擔保人就有權付款，反之，擔保人就可以依據不符點拒付，當然，擔保人無論付款或者拒付都承擔相應的法律行為后果，也就是要承擔可能的不當付款或不當拒付的法律責任。同樣，對于受益人的欺詐行為作為獨立擔保中的例外規則的涉及，擔保人也當然具備判斷是否應當據此拒付的權利，如果擔保人認為欺詐不成立，其當然有權決定依受益人請求付款。并在付款后對保函申請人承擔可能的不當付款的責任，擔保人強大的信用和資金實力，也為其責任承擔提供了強有力的保證，反之亦然。如果擔保人依據欺詐例外拒絕申請人的付款請求，其也應可能承擔不當拒付的法律責任。而法院在面對申請人獨立擔保下司法救濟的申請時，必須充分的尊重獨立擔保人獨立付款權利的獨立性，只有在欺詐完全證實的情形下，才可以干預終止止付。而對涉及可能欺詐的中止止付申請，法院則必須在衡量了欺詐證據，申請訴因和便利平衡原則之后才能行使自由裁量權，決定是否中止擔保人的支付權利的行使。

三、我國獨立擔保體系下保全救濟的建立與完善

第一，確立獨立擔保下欺詐例外的唯一性及認定標準。我國當前尚無獨立擔保的成文立法，但國際融資擔保實踐已經出現了大量以獨立保函為債權擔保方式的案例，對獨立擔保獨立性法律地位的承認只是時間問題。因此，基于獨立擔保在實踐中可能產生的欺詐和濫用之弊端，我國應當效仿英美，在獨立保函的適用中引入信用證的欺詐例外規則*2005年10月24日，我國最高人民法院通過了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》，其第8 條以列舉的形式規定了信用證欺詐的情形，明確承認了欺詐例外在信用證案件中的法律地位；欺詐例外規則最早出現在1941 年美國的Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corporation(1941)4 N Y.S.2d 631一案中。其基本觀點包括三個方面：(1)欺詐行為是唯一可以影響信用證交易獨立性的情形；(2)具體的欺詐行為必須得到證實；(3)當支付牽涉到善意第三人時，此例外的適用應當重新考慮。參見陸璐，《欺詐例外條款在英美法系信用證實踐中的運用比較》，載《江海學刊》2008年第1期。，并將欺詐例外作為獨立擔保申請人向法院申請司法救濟干預擔保人獨立付款權利的必要依據。換言之，只有在受益人付款申請涉及欺詐的情況下，申請人才可以依欺詐例外的規定，向法院申請止付，法院不可以單純的依據《民事訴訟法》下的保全救濟規定干預獨立擔保人依保函條款付款的權利。但是，法院在依據欺詐例外下發止付令前必須同時考量行為保全制度的相關法律規定。

第二，明確行為保全在獨立擔保下的類型區分。我國《民事訴訟法》第100條中對行為保全的界定為獨立擔保法律關系下保全救濟的法律性質提供了明確的法律依據，然而在司法實踐中，法院還應當依據止付令的臨時性和終局性對此類行為保全的類型進行劃分。依據英美法中對禁制令的區分*禁令在英國歷史上是由衡平法院發展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在于彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令(Interlocutory Injunction or Interim Injunction)和終局禁令(Final Injunction)。當事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人采取某些行為從而達到在訴訟過程中維持現狀的目的。，禁令可被分為中間禁令和終局禁令，這與我國當前止付令中的中止令和終止令十分類似。獨立擔保的申請人，向法院申請止付救濟，依其為中止令的申請或終止令的申請，其申請條件與下達依據都應有明確區別。法院中止擔保人支付是在訴訟前與訴訟中發布的裁定，屬于臨時性的救濟措施，而終止令則是根據我國民法、票據法的相關規定，而采取的實體法上的救濟措施。對于不同類型的止付令，法院應當適用不同的舉證責任標準，并嚴格其發布條件。

第三，嚴格法院行為保全救濟的適用條件。在我國司法近年來出現的獨立擔保糾紛案件中，法院的審理并無明確的法律依據，受益人的虛假陳述、原告對基礎合同的執行情況、我國《民事訴訟法》下的保全制度，均可成為法院中止或終止擔保人支付的單一考量條件。這樣過度依賴于法官自由裁量對止付下達進行認定，極易導致申請人濫用止付令申請，也易產生隨意發布止付令情況。會嚴重損害獨立擔保的獨立性權威，進而造成司法混亂。筆者認為，在獨立擔保領域，分類別明確法院行為保全救濟的適用條件，是解決獨立擔保獨立性與欺詐例外適用的關鍵所在。

對于具有終局性裁定性質的終止擔保人支付的行為保全，法院必須明確欺詐證據的充分性和準確性，也就是說，只有在欺詐行為已清楚的被證實的情況下，法院才可以依據欺詐例外干預獨立擔保人已保函請求及單據止付的權利，終止擔保人的止付行為，這是欺詐例外在獨立保函中的直接適用。而對于具有臨時性救濟性救濟性質的中止支付裁定，法院則必須考量多方面的因素：首先，法院必須明確欺詐事實成立的可能性，只有在提出偽造或實質欺詐理由的申請人勝訴的可能性超過一定比例的情形下，法院才可以考慮中止擔保人立即付款的權利義務；其二，在欺詐事實存在較大可能的基礎上，法院還必須考慮申請人能否證明，由于其得不到臨時性救濟裁定而遭受的損失將超過擔保人的活動因中止支付所遭受的害處與不便，只有在此項也得以證明的情況下，法院才可以下達中止裁定，當然，法院還應要求申請人提供合適的財產擔保。值得注意的是，法院干預獨立擔保獨立性的臨時性救濟，還會因申請發生的時間和對象而有所差別。對于申請人在受益人已向擔保人提出付款請求后，向法院申請中止擔保人止付權利的行為保全申請，法院因充分考慮獨立擔保人獨立于基礎合同履行的付款權利，及依保函向受益人付款的義務，也就是說在欺詐可能性不明確，而擔保人依據保函認定應當付款的情況下，不應干預擔保人的付款，這是對獨立擔保法律關系的基本尊重，也是獨立保函作為商業工具存續的意義所在；但是如果申請人在受益人向擔保人提出付款請求前，向法院申請中止受益人請求付款的行為保全救濟，法院則可以根據欺詐證據的充分和可能性，忽略擔保人的獨立地位考慮中止令的下達，在擔保人尚未牽涉其中時，對于臨時性救濟裁定的可能性損失衡量也應以申請人和受益人為準，此時擔保人獨立于基礎合同的付款權利也不得作為受益人的抗辯理由。

[責任編輯：滿洪杰]

收稿日期：2015-12-26

基金項目：本文系江蘇高校區域法治發展協同創新中心成果；東南大學2015年基本科研業務費基金人文社科基礎扶持資助項目《信用證欺詐新型法律問題研究》(2242015S20010)的部分成果。

作者簡介：陸璐(1982-)，女，江蘇南京人，法學博士，東南大學法學院副教授，江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究人員，碩士研究生導師，研究方向：國際商法。

中圖分類號：D996.4

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0031-07

Subject:The Preservation System in Independent Guarantee

Author & unit:LU Lu

(Law School,Southeast University,Nanjing Jiangsu 211189,China)

Abstract：By the application of Independent Guarantee in international commercial world, its judicial status has been gradually established in China. Fraud becomes a major obstacle to the development of Independent Guarantee system. Article 100 of “The Civil Procedural Law” revised in 2013 expands preservation system from property preservation to behavior preservation, which provides a clear legal basis for preservation in independent guarantee. This article analyses the preservation system in Independent Guarantee among China, U.S and U.K, and intends to make a solution for the current dilemma in China.

Key words：independent guarantee; behavior preservation; injunction;fraud exception