盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考

徐　彰

(東南大學 法學院，江蘇南京 210096)

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盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考

徐彰

(東南大學 法學院，江蘇南京 210096)

摘要：盜竊罪的行為對象為“公私財物”，因而實務中在認定盜竊網絡虛擬財產行為是否構成盜竊罪時存在爭議。網絡虛擬財產是否為“財物”，在刑法無明文規定的情況下對其進行解釋可能違反罪刑法定原則。通過民法上對網絡虛擬財產之概念和特征的分析以及對“物”的相關理論和對《物權法》相關規定的梳理和剖析，認為應當明確分別網絡虛擬財產與本地虛擬財產的本質差異，網絡虛擬財產作為一種權利憑證，其法律屬性為債權而非物權，基于物權法定原則，在無任何法律規定的情況下，網絡虛擬財產不可以作為物權客體，亦不可以被擴大解釋為財物，因此盜竊網絡虛擬財產的行為不構成盜竊罪。

關鍵詞：盜竊罪；網絡虛擬財產；權利憑證；財物；物權法定

一、問題的提出

在“顏億凡盜竊案”一案中，被告人顏某以非法占有為目的，利用網絡公司騙取被害人網絡游戲賬號安全碼，非法進入被害人賬號，竊取被害人在網絡游戲中的虛擬裝備，辯護人雖辯稱“網絡游戲裝備不具有現實財產屬性，它的所有權歸屬、價值均無法確定，不是法律所確認和保護的財產。”但一審法院認為：“虛擬財產與有形財產一樣具有價值和使用價值，具有財產屬性，屬現行法律，包括刑法的調整范圍。”*參見廣州市天河區人民法院(2005)天法刑初字第1230號刑事判決書。這樣的觀點在該案二審中為法院所肯定，二審法院進一步指出“刑法中的盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大的行為。該行為侵犯的客體是公私財物的所有權。該財物是指人們能夠控制或者占有，具有一定經濟價值的物品或表示財物的所有權憑證。”*參見廣州市中級人民法院(2006)穗中法刑二終字第68號刑事判決書。認為網絡游戲裝備作為虛擬財產屬于游戲者的私人財產，顏某盜取游戲者游戲裝備的行為侵犯了公民個人財產的所有權，構成盜竊罪。

而在另一起案件“曾智峰、楊醫男侵犯通信自由案”中，被告人曾某、楊某秘密竊取他人QQ號并出售獲利，雖然公訴機關以“盜竊罪”指控并向法院求刑，但法院支持了辯護人“QQ號不屬于刑法第264條規定的‘財物’，存儲于QQ號中的Q幣及網絡游戲幣也不具有財產屬性，不是財產，被告行為沒有侵犯刑法規定的盜竊罪的客體”的觀點，認為“對刑法意義上財物的認定只能建立在現有法律規定的基礎上……罪刑法定原則是《刑法》的基本原則，《刑法》第92條規定中的‘其他財產’應當包含哪些內容，只能由立法機關通過立法來確定。我國現行的法律法規和司法解釋對‘財物’的內涵和外延均有明確的界定，但尚未明文將QQ號碼等網絡賬號納入刑法保護的財產之列。據此，公訴機關指控中的QQ號碼不屬于刑法意義上的財產保護對象，公訴機關指控二被告人犯侵犯財產罪的法律依據不充分，本院不予支持。”*參見深圳市南山區人民法院(2006)深南法刑初字第56號刑事判決書。認為被告的行為并非成立盜竊罪，而是侵犯通信自由罪。

以上兩起案件中，被告人侵犯的對象網絡游戲裝備和QQ號都屬于網絡虛擬財產，公訴機關均以盜竊罪提起公訴且兩案的審判地均在廣東省，出現第一個案件的盜竊罪指控得到支持而第二個案件的盜竊罪指控沒有得到支持的“同案不同判”的情況，可見在實務當中對于以網絡虛擬財產為行為對象的盜竊行為，是否屬于“盜竊罪”存在著爭議。*在筆者查閱的判決書中，針對盜竊網絡虛擬財產行為認為構成盜竊罪的還有(2013)京一中刑終字第115號等判決；認為構成侵犯通信自由罪的還有(2007)深南法刑初字第653號等判決。此外，(2012)云刑初字第37號等判決認為這一行為構成破壞計算機信息系統罪，(2013)金婺初字第957號等判決認為這一行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

二、“財物”屬性的認定需要借助民法的分析

對于盜竊網絡虛擬財產行為是否構成盜竊罪的問題，應當以分析犯罪構成要件為出發點和落腳點，明確網絡虛擬財產是否為盜竊罪的行為對象。

盜竊罪相關條文位于《刑法》的“侵犯財產罪”一章中，其行為對象與該章其他侵犯財產罪的行為對象應無本質區別，對于盜竊罪中“財物”概念的解釋，基本上也適合于“侵犯財產罪”一章中其他條文所使用的“財物”概念，同時由于不同的具體罪名都有自己獨立的行為類型，在對財物的具體解釋過程中，某一罪名的行為特點可能對財物的解釋結論起到決定性的作用，導致同一財物概念在不同罪名中的外延可能會有所不同，盡管刑法中財物概念的解釋極限是一致的。*參見董玉庭：《論刑法中財物概念之解釋——以詐騙罪為視角》，載《當代法學》2012年第6期。我國《刑法》第264條對“盜竊罪”作出了規定，該罪行為對象是他人占有的公私財物，何謂“公私財物”，我國《刑法》第91條、第92條對公共財產、公民私人所有的財產的含義及其種類有相關的規定，但法條中列舉式的規定并沒有回答“網絡虛擬財產”是否屬于“其他財產”這個問題，且財物作為財產的下位概念，范圍要比財產小，并不能將財產等同于財物。這里的財物既包括有體物也包括無體物，但必須都有一定的經濟價值或使用價值，并且具有物理管理可能性，能為人們所控制和利用。根據相關法律規定，盜竊罪對象可以是無體物，如電信號碼、電力、煤氣、信用卡、增值稅專用發票、有價證券、有價票證等。*具體可見《刑法》第265條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4、5條。實務中已有一些判決將虛擬財產作為刑法上的財物對待，學界亦有觀點認為：“由于虛擬財產具有使用價值和交換價值，因而具備了刑法上的財物的本質要求，將虛擬財產作為刑法上的財物是可能的。”*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第845頁。但正如上文第二個案例中的法院觀點，罪刑法定原則是刑法的基本原則，“財物”包括哪些內容只能由立法機關通過立法來確定，“可能”一詞并不能夠解決實務中存在的問題。

有學者認為應采我國臺灣地區的觀點，認網絡虛擬財產為電磁記錄，準用物權的規定，對網絡虛擬財產的侵犯就是對電磁記錄的侵犯。但應當指出，由于體系和罪名設置的不同，我國臺灣地區“刑法”明確將盜竊網絡虛擬財產的行為認定為“破壞電磁記錄罪”而非“盜竊罪”，*參見于志剛：《論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護》，載《政法論壇》2003年第6期。“修法”前我國臺灣地區刑法學界對于盜竊網絡虛擬財產行為，認為行為人竊取的虛擬物品是一種電磁記錄，始終需要利用游戲服務器所虛擬的空間方能支配使用，無法經由單機再行復制，亦即一旦將之轉移至自己的虛擬角色內，則原持有人即立失其持有支配關系，無從再行持有，且行為人是經由線上游戲服務器，同時破壞他人等所持有虛擬物品等電磁記錄的支配關系，并進而建立自己的持有支配關系，這一部分應成立“竊盜罪”。*參見陳煥生、劉秉鈞：《刑法分則實用》，一品文化出版社2011年版，第454頁。

目前刑法學界對于盜竊網絡虛擬財產問題的討論大多集中于網絡虛擬財產是否為財產性利益以及財產性利益是否為盜竊罪的行為對象，然而刑法學中“財產性利益”的概念本身就十分模糊，而“財產性利益”、“財產”和“財物”的關系在刑法學界也未有定論。筆者認為，刑法學者們對于盜竊網絡虛擬財產的行為是否構成盜竊罪的討論只是停留在表面，解決問題的核心應當回歸到對“網絡虛擬財產”這一概念的本質分析中去。

討論盜竊網絡虛擬財產行為是否構成盜竊罪的關鍵在于對于“網絡虛擬財產”性質的認定，如果其包含于“物”的范疇，則屬于犯罪構成要件中的“公私財物”，相關盜竊行為構成盜竊罪，反之，則因要件不滿足而不構成盜竊罪。對于網絡虛擬財產法律屬性的認定應當由民法來完成。雖然刑民兩大部門法早已區分，刑法有其獨立保護的法益，同一概念在不同部門法中的解釋可能并不相同，刑法中，尤其是財產類犯罪的認定需要以民事上關于財產權屬的確認為依據，由此應當認為，刑法中財物的解釋邊界應當以民法中物的邊界為依據。由于物權法定的基本原則，在明確網絡虛擬財產屬于財產的前提下，確定我國法律上的“物”的范圍，得出網絡虛擬財產是否為“物”的結論，進而盜竊網絡虛擬財產行為是否構成盜竊罪的答案也就會得以清晰。

三、網絡虛擬財產屬于“財產”

(一)網絡虛擬財產的界定

虛擬財產是由數字記錄構成的，是數字化、非實物化的財產形式，它通過數字化技術實現，包括網絡游戲裝備、電子郵件、硬盤存儲空間、計算機文件、MP3等信息類產品。虛擬財產分為網絡虛擬財產和本地虛擬財產兩種。本地虛擬財產包括個人電腦、平板電腦或智能手機中儲存于本地的文件等。

網絡虛擬財產是指在網絡環境下，模擬現實事物，以數字化形式存在的，既相對獨立又具獨占性的信息資源，*參見林旭霞：《虛擬財產權研究》，法律出版社2010年版，第50頁。是虛擬財產的下位概念，因而網絡虛擬財產的物理本質也是數字記錄。與本地虛擬財產相比，網絡虛擬財產最大的不同在于對其占有、使用、處分必須以終端(如電腦、手機等)聯接入互聯網為前提條件，也就是說，網絡虛擬財產的存儲空間在網絡服務供應商所有的服務器上，用戶通過網絡對其實現權利。當前學界對于網絡虛擬財產的討論大多集中于網絡游戲中的裝備和即時通訊工具如QQ、MSN上，這是因為涉及網絡虛擬財產侵權和犯罪案件的對象大多為此。實際上除了網絡游戲裝備外，網絡虛擬財產還包括很多內容，在PC領域如電子郵箱、網絡硬盤，智能手機領域如微信中的表情包等都是網絡虛擬財產。這些網絡虛擬財產在一定條件下可以轉換為現實中的財產。*如2000年左右盛大公司代理的網絡游戲《熱血傳奇》，游戲中一件被稱為“屠龍”的裝備在當時玩家之間的公開交易價格達到了5-10萬元人民幣。而現在非常流行的一款網絡對戰游戲《DOTA2》中，游戲角色的裝備有著穩定的官方價格，玩家可以通過游戲中的“游戲商城”直接用現實貨幣購買游戲裝備，實現網絡虛擬財產和現實財產的轉換，這種游戲中設置官方“游戲商城”用于玩家購買網絡虛擬財產的功能存在于幾乎所有的網絡虛擬游戲中包括手機網絡游戲，并且成為網絡游戲運營商創造盈利的主要手段之一。至于網絡虛擬財產在何種條件下可以轉換成現實的財產，有觀點認為應當區分特定應用或網絡游戲的用戶的數量而定，當用戶數量較少時，虛擬財產被轉化為現實財產的可能性很小，當用戶數量較多時，虛擬財產有很大可能性被轉化為現實財產，并得出結論是游戲的規模讓游戲中的虛擬財產成為了現實社會中的財產性利益。參見董玉庭：《論刑法中財物概念之解釋——以詐騙罪為視角》，載《當代法學》2012年第6期。

(二)網絡虛擬財產屬于“財產”

根據民法上的通說，財產是由具有金錢價值的權利所構成的集合體，所謂具有金錢價值，指獲有對價而讓與，或得以金錢表示者，一般包括物權、債權、知識產權、社員權等等，人格權和身份權則不屬之。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第188頁。一切因素要成為受法律保護的財產，必須滿足三個條件：第一，必須具有效用，即能滿足人的需要；第二，必須具有稀缺性，即不能無限量的存在；第三，必須具有合法性。*參見彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002年版，第189頁。由于這些在互聯網上用0、1數字記錄表現的虛擬財產也能通過價格表現出來，其價格也受價值規律的調整，并且還能夠給人帶來相應的收益，其本身也具有一定的有用性、稀缺性和可確定性，在財產性上與其他任意的財產相比并無不同，因此網絡虛擬財產應當認定為一種財產，無論是在學界或實務界對此都持肯定態度。雖然亦有觀點認為網絡虛擬財產不是財產而僅僅是存在于網絡中的虛無之物,對一些人來說不具有價值和使用價值，法律只應搞清現實社會的問題,將現實社會的概念應用在網絡世界中顯然并不妥當，因而網絡虛擬財產不是財產。*參見《有關網絡虛擬財產的法律保護》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15199,訪問時間2004年4月20日。但這并沒有什么說服力，任何財產對于不同的人來說都可能一錢不值或者價值連城。

財產制度和市場交易原則在虛擬世界中的出現多少會令人感到驚奇、疑惑，因為他們在許多方面都不同于我們熟悉的真實世界，盡管如此，虛擬世界仍然與真實世界的財產制度保持了一致，這是資源稀缺引起的后果。沒有任何一個現代的虛擬世界允許自愿的無限創造，因此真實世界的經濟法則在這里同樣也起作用。看起來財產利益的出現的確是資源稀缺的結果。*參見[美]F.格瑞雷.蘭斯托克、丹.亨特：《虛擬財產的理論分析》，余俊、鄭毅譯，載《網絡法律評論》2008年。有觀點認為與現實中“物”的一個很大不同是網絡虛擬財產的無限性，而傳統的物是有限的，稀缺的。在理想環境下，由于可復制性的特點，網絡虛擬財產無限的觀點存在技術上的合理性，但在實際當中，網絡服務商對于無論是網絡游戲中的裝備，或者是電子郵箱，其數量和大小都是嚴格控制的，這說明網絡虛擬財產的出現代表了資源稀缺的結果。虛擬財產利益對于當事人而言同樣是真實的，根據行為經濟學研究者的發現，人們往往會投資那些假設屬于自己的物品，*Richard Thaler,Towards a Positive Theory of Consumer Choice,J.ECON.BEHAV.&ORG.39(1980)。轉引自[美]F.格瑞雷.蘭斯托克、丹.亨特：《虛擬財產的理論分析》，余俊、鄭毅譯，載《網絡法律評論》2008年。這也在很大程度上解釋了聯接虛擬世界和真實世界的網絡虛擬財產交易行為為何如此昌盛。

據此可見網絡世界在當今社會具有非常重要的現實意義，其與現實社會聯接緊密，甚至可以說是在科技發展下現實社會的另一種表現形式。網絡虛擬財產與真實財產的共同本質以及虛擬財產的權利客體屬性決定了網絡虛擬財產與現存財產權利體系的兼容，也決定了網絡虛擬財產被納入財產權利體系、受現實法律規則調整的可能性。網絡虛擬財產屬于財產已成為通說。

(三)我國民法中的“物”

“物”是“財產”的下位概念，我國《物權法》出臺之前，關于制定“物權法”還是“財產法”曾引起過學界很大的討論，*參見侯水平、黃果天等：《物權法爭點詳析》，法律出版社2007年版，第2頁。可見物與財產在我國法律體系中并非同一概念。《民法通則》并未采用“物”的概念，而是在第五章民事權利的第一節中以“財產”代替之，與后三節的債權、知識產權、人身權并列，從體系看此處所謂“財產”應當認為即指“物”。而《物權法》則是在第2條的2、3兩款中對“物”做出規定：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”王澤鑒教授對“物”的定義是：“物者，指除人的身體外，凡能為人力所支配，獨立滿足人類社會生活需要的有體物及自然力。”*王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第69頁。傳統民法理論中關于“物”的定義基本與此相似，最大的不同在于“物”是限于有體物還是包括有體物和無體物。全世界第一臺電子計算機于1946年誕生于美國賓夕法尼亞大學，歷經40多年發展，1988年Internet開始對外開放，1991年6月，在聯接網絡的電腦中，商業用戶首次超過了學術界用戶。從這時起，網絡虛擬財產的概念方才誕生。相較于科技的發展，法律的發展存在一定的滯后性，網絡虛擬財產的存在對于以往的民法學者來說都是難以想象的，更遑論對它的法律屬性進行分析了。

法律上的“物”究竟是有體物，還是包括有體物和無體物，這一問題直接關系到網絡虛擬財產是否為“物”。在古羅馬法上，物被分為有形體物和無形體物。所謂有形體物，指“按其性質能被觸覺到的東西”，而“不能被觸覺到的東西是無形體物”，這些無形體物是由“權利組成”的。*轉引自侯水平、黃果天等：《物權法爭點詳析》，法律出版社2007年版，第29頁。其后，以羅馬法為基礎的大陸法系派生出三種立法：一是以《法國民法典》為代表的，包括意大利、奧地利、荷蘭等國民法在內，均把物分為有體物和無體物。二是以《德國民法典》為代表，包括日本等國民法在內，排斥了無體物的概念，明確規定民法上的物為有體物，即“物必有體”。三是以《瑞士》民法典為代表，包括韓國和我國臺灣地區“民法”，認為物有體物和無體物，但不包括權利。*參見侯水平、黃果天等：《物權法爭點詳析》，法律出版社2007年版，第30頁。

“無體物”一詞有多種含義：一是指自然力；二是指除債權的權利；三是指有體物之外的所有權利。隨著現代民法的發展，無外在之形的自然力漸漸被歸類于有體物，其理由有兩點：一是有體物之“體”表現為物的客觀實在性，二是有體物之“體”既為人所感知又能為人們所控制，自然力符合這兩方面的要求。*參見劉惠榮：《虛擬財產法律保護體系的構建》，法律出版社2008年版，第137頁。“自然力”指的是電力、磁力、熱力等自然現象，我國《物權法》中雖未明確提及物權客體是否包含自然力，但在其第50條規定“無線電頻譜資源屬于國家所有。”據此可以認為《物權法》規范的對象并未排除自然力。*當然，并非所有的自然力都由《物權法》作出規范，有一些自然力并未出現在《物權法》而是在單獨的部門法中，例如電力就是由《電力法》規范的。從《物權法》第2條第2款可以看出我國物權法上的物一般情況下指的是有體物和自然力，而在有法律規定的情況下，一些權利也可以作為物權客體適用《物權法》，為無體物的一種。

四、網絡虛擬財產是債權性權利憑證

各種外形不同的虛擬財產是由數字記錄構成的，用戶可以通過視覺或聽覺對虛擬財產進行觀察、使用或感受以體現其有用性的財產價值。有學者認為：“隨著社會經濟和現代科學技術的發展，物的范圍早已不限制在有體的范圍內，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以認定為物……物的概念的擴張是社會經濟和科技發展的產物，是一個不斷變動的過程，只要是不危及物權體系和物的體系的基本理念，對其中的個別部分的修訂都是在允許的范圍之內。”*楊立新主編：《電子商務侵權法》，知識產權出版社2005年版，第183頁。筆者贊同這一觀點。根據《物權法》第2條第3款規定，“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”因此，只要符合該條款，無論權利本身是否有形，都可以認定為法律上的物。對應特定性、支配性和排他性的要求，筆者認為本地虛擬財產是物，但同樣由數字記錄構成的網絡虛擬財產并不是物，而是一種網絡服務商提供服務的憑證，實質上是一種權利，并非有體物。

(一)網絡虛擬財產屬于權利憑證

現有研究成果中，經常可見有學者將網絡虛擬財產和虛擬財產的概念等同使用，這是一個非常嚴重的錯誤，因為兩者之間存在很大的不同，這樣的差異直接導致了它們法律屬性的不同。網絡虛擬財產與本地虛擬財產最大的不同是前者以網絡為必要條件，數據存放在網絡運營商的服務器終端，對照《物權法》第2條第3款的規定，有觀點認為網絡虛擬財產完全符合特定性、支配性和排他性三個要件，網絡用戶只是依服務合同取得網絡虛擬財產的使用權，而所有權歸于網絡服務商，對網絡服務商而言，其所擁有所有權的這些網絡虛擬財產是符合物權法特定性、可支配性和可排他性的要求的。這種觀點認為網絡虛擬財產與本地虛擬財產一樣屬于物。

認為“網絡用戶取得網絡虛擬財產使用權，網絡服務商擁有所有權”的觀點存在一定的合理性。但認為其屬于“物”的結論實際上是沒有分辨清楚網絡虛擬財產與本地虛擬財產的區別，也就是說對于“網絡性”認識不充分。對于網絡服務商而言并不存在網絡虛擬財產，而只有本地虛擬財產，其服務器終端上的由數字記錄構成的所謂網絡虛擬財產，雖然的確是通過網絡為網絡用戶使用，但對于網絡服務商而言卻并不以聯接入互聯網為必要條件。雖然說債權的產生必須以該種民事利益以某種民事權利的名義歸屬于某個民事主體為前提, 與虛擬財產本身的權利客體屬性沒有直接聯系，*參見王竹：《〈物權法〉視野下的虛擬財產二分法及其法律規則》，載《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2008年第5期。但“網絡虛擬財產”這一概念本身就蘊含著某一民事權利義務關系，與其自身的權利客體屬性有著直接關聯。以網絡游戲《魔獸世界》為例，這款游戲從2004年運營至今，游戲服務器每個星期都需要進行例行維護(以前固定在每周二凌晨3點到8點，現更改為每周四凌晨3點到8點)，在服務器維護期間玩家無法登錄游戲，更無法使用游戲中的任何網絡虛擬財產，這段時間里服務器處于關閉狀態沒有聯接入互聯網，但構成那些網絡虛擬財產的數字記錄仍舊儲存在服務器中沒有任何變化。對于網絡服務商而言，其對這些數字記錄的使用和處分并不以服務器聯接網絡為必要條件。因此，網絡虛擬財產之于網絡服務商其實質就是本地虛擬財產，在網絡服務商的角度觀察，是不存在“網絡虛擬財產”這個概念的。

“網絡虛擬財產”這一概念的使用一定是從網絡用戶的角度，只有在網絡用戶的世界里才存在“網絡虛擬財產”。網絡虛擬財產本質上就是網絡服務商為網絡用戶提供服務的權利憑證。網絡用戶一旦合法取得對某網絡虛擬財產的控制，就應當被視為享有其控制狀態下的網絡虛擬財產的權利，因此對游戲供應商享有請求權，游戲供應商則須按游戲規則提供服務。因此，網絡虛擬財產可以被視為具有類似于票據的性質，是證明債權效力的擬制物，它承擔游戲供應商事先設定的具體能力和權限，合法占有虛擬財產的人獲得了向運營商請求相應服務的權利。網絡虛擬財產起到了表明債權債務關系的權利憑證的重要作用，并在某種程度上具有類似無記名的有價證券的性質——代表一定財產權的格式化憑證。*參見陳旭琴、戈壁泉：《論網絡虛擬財產的法律屬性》，載《浙江學刊》2004年第5期。將這一虛擬財產關系認定為債的關系，網絡虛擬財產僅是玩家得以請求服務商為其提供特定的服務內容的證據，這一債的關系根源于玩家與服務商之間的服務合同關系。“網絡虛擬財產的重點不在于物品本身，而在于它所反映的服務合同關系。網絡虛擬財產權利就是玩家可以享有由服務商所提供的特定的服務內容的權利。”*轉引自陳旭琴、戈壁泉：《論網絡虛擬財產的法律屬性》，載《浙江學刊》2004年第5期。它實質上是一種具有財產價值的權利憑證，如同其他權利憑證一樣，其真正的意義不在于網絡虛擬財產本身，而在于其能夠體現和證明玩家所擁有的財產價值。

在實務中司法機關也基本上持這一觀點，認為《物權法》第5條規定了物權法定主義，而對網絡虛擬財產沒有涉及，那么通過物權保護就缺乏法律依據，在審理過程一般認定為消費者與經營者之間的關系。經營者提供的是一種網絡游戲服務，玩家在享受服務時，網絡虛擬財產就是玩家向運營商主張權利的憑證。因此玩家享有的是使用游戲中特定裝備的服務，應該是債權。但對于運營商來說，網絡虛擬財產不是債權，而是類似所有權的客體。*參見林旭霞、王竹：《物權法視野下的虛擬財產權利屬性與法律適用——虛擬財產與物權法專題研討會綜述》，載《判解研究》2008年第3期。本部分為2008年4月12日召開的“虛擬財產與《物權法》專題研討會”上時任北京市朝陽區人民法院牛冬華法官所作題為《消費者權益視角下的虛擬財產保護》的主題發言的相關內容。

網絡虛擬財產這種現象是現代社會經濟領域內物權與債權相互滲透，債權物權化的又一個例證。如前文所述，有價證券等權利憑證依據法律的明文規定適用《物權法》，在特定情況下成為“物”，但目前并不包括網絡虛擬財產在內。*有觀點認為在現實世界里，有價證券的權利本質雖然是債權，但它因為與其他物一樣占據了一定的空間，所以其流通和保護采用的都是物權法的規則。但對于虛擬財產而言，沒有必要將其與所代表的債權分割開來，在其流通和保護上都可以適用債法的規則。參見黃婭琴：《網絡游戲中虛擬財產的法律性質研究》，載《江西社會科學》2008年第7期。也有觀點認為網絡虛擬財產不同于有價證券，因其并不僅僅反應債的關系，參見林旭霞：《虛擬財產解析——以虛擬有形財產為研究對象》，載《東南學術》2006年第6期。

(二)網絡虛擬財產的法律屬性為債權

所有的權利憑證都是以物的形式出現，但其真正價值并不是體現在這些載體上，而是權利憑證所代表的權利人可享有的權利，例如股票、有價證券等傳統的權利憑證，它們的價值并不是記載權利內容的那一張紙而是權利內容本身。權利憑證在法律規定的情況下成為物權客體，其交易方式也同于一般的動產，因為在傳統理論中這些權利憑證作為貨物、權利的象征，該文書的轉讓也就是其所代表的貨物、權利的轉讓，即實物抽象化；然后是將這種抽象實物化，也就是將書寫的或印刷收據的紙張等同于收據本身。而隨著科技的發展，一方面網絡產品成為了權利客體中的新成員，另一方面有價證券電子化日趨普遍，使得證券權利脫離了“物”的表征，舊時代的以紙張記錄權利內容的方式正在逐漸被淘汰，在電子化環境下，證券擺脫了權利對于實物載體的依賴，這也使得權利憑證的法律屬性需要在“物”與“權利”間明確其定位。

區分記名權利憑證和不記名權利憑證的必要性值得強調。根據《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，取得記名支付憑證并不必然導致對票面數額財產的取得，這些債權憑證提供的只是接近財物的便利條件，而非處分財物的地位，因為要獲得對這些權利憑證上錢款的管理、支配，必須向給付義務人行使債權的請求權，而給付義務人也會采取各種手段對債權人的身份進行驗證、核實，以防止錯誤履行給自己帶來財產上的損失。比較常見的一個案例是盜竊他人存折的行為，盜竊他人存折并取得其中財產的行為究竟應當定盜竊罪還是詐騙罪，盜竊他人存折后未使用的行為是否構成犯罪，在司法解釋出臺前學界存在著爭議：以周光權教授為代表的學者認為存單等金融票證和存單上的財物具有一體性，行為人只要占有存單等有價票證，就應認為其已在事實上控制與支配金錢，構成對金錢的占有，根據這種見解，盜竊存折、銀行卡的，無論行為人是否使用，都成立盜竊罪；*參見周光權、李志強：《刑法上的財產占有概念》，載《法律科學》2003年第2期。而以張明楷教授為代表的學者認為存折、銀行卡等債權憑證與憑證上記載的財物是分離的，不能將存折、銀行卡本身評價為財物，盜竊存折并不等于盜竊了存折上所記載的存款。*參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第732頁。隨著司法解釋的出臺，這一爭議有了明確的答案：盜竊存折并使用的行為構成盜竊罪，而盜竊存折后不使用的行為不構成犯罪。

取得不記名權利憑證則不同，由于“見票即付，認票不認人”的規則，義務方只要審核無偽就必須無條件履行義務，而持有者為何人、因何緣故持有等因素均在所不問。因此，不記名財產權利憑證與其所記載的財產或財產權利是一體的，占有不記名權利憑證就等于占有了其所記載的財物，而失去該憑證也即失去了其所記載的財物。這意味著非法取得不記名支付憑證的主體必然會妨害原所有人對財產的處分，同時必然取得該財產。*參見陽東輝、吳加明：《盜竊數字編碼型憑證行為性質的認定》，載《法學》2013年第5期。有學者將提單、倉單等不記名權利憑證稱為“物權性債權憑證”，認為這類憑證具有物權的性質，這些物權性債權憑證的占有人盡管在物理上沒有管理、控制憑證上記載的財物，但能夠對憑證上記載的財物進行不受阻礙的處分，屬于憑證上記載的財物的占有人，相應的這些憑證占有的轉移，也意味著對憑證上記載的財物占有的轉移，在這個意義上，應當從刑法上認定這些物權性的債權憑證和其記載的財物具有一體性。*參見王海濤：《論財產犯罪中債權憑證的刑法評價——以存折、銀行卡等債權憑證為例的說明》，載《政治與法律》2010年第4期。提單、倉單等債權憑證的物權性，在國外的刑法理論上也得到了較為普遍的認可，參見[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第272頁。區分信用卡、存折等記名支付憑證和票據、提單等不記名支付憑證中的物權性進而做出評價的分析路徑是值得贊同的。網絡虛擬財產這種權利憑證究為何者，對此不可一概而論，應分情況討論。雖然網絡用戶進入網絡游戲時需要輸入其在網絡服務商處注冊的賬號和密碼以識別身份，游戲賬戶為記名的權利憑證，但游戲裝備一般為不記名，網絡玩家之間進行網絡虛擬財產的交易時并不需要履行特別的手段(如變更登記等)而是直接交付即完成。當然也有一些游戲裝備應當認定為記名的權利憑證，這一部分多為從特殊渠道獲得，具有一定的紀念意義，如參與了游戲中的某個任務或活動以留作紀念或證明的道具，這些裝備多以名稱中包含游戲玩家ID的形式來形成它的“記名”特質，在全部的網絡游戲裝備中屬于極少數，因此可以認為，網絡游戲裝備為“不記名的權利憑證”，在性質上與票據、提單等相似。而另一部分的網絡虛擬財產如電子郵箱和QQ賬號等，由于我國網絡運營相關法律條文要求，網絡用戶注冊時需驗證身份信息，即通常所說的“實名制”，且使用這些網絡虛擬財產時需要輸入驗證身份性質的賬號和密碼，因此屬“記名權利憑證”。

由上分析可知，網絡虛擬財產雖然同時具有物權和債權的特征，但它的這種物權特性“是基于其債權屬性產生的，是一種附屬性權利，而且根據物權法定原則，虛擬財產的這種物權特性需要通過法律的形式予以確認。”*劉惠榮：《虛擬財產法律保護體系的構建》，法律出版社2008年版，第88頁。權利憑證被評價的重點在憑證中記載的權利上，且隨著權利憑證電子化的發展趨勢，權利憑證中物權的特征在逐漸被削弱，因此本文認為網絡虛擬財產的性質為債權。作為一種權利憑證，網絡虛擬財產本質上是權利，不屬于《物權法》第2條第2款前段所說的動產或不動產。由于目前我國法律對網絡虛擬財產沒有特別規定，因此網絡虛擬財產不符合《物權法》第2條第2款后段“法律規定權利作為物權客體的，依照其規定”的要求，根據物權法定的基本原則，網絡虛擬財產不是“物”。

五、對盜竊網絡虛擬財產行為的思考：財產性利益是什么

網絡虛擬財產的性質為權利而非物，不屬于盜竊罪的行為對象“財物”。張明楷認為，在我國刑法條文中財物與財產兩個概念并沒有明顯區分，二者基本上是在相同意義上使用的概念，同時作為盜竊罪對象的財物包括財產性利益。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第196頁。關于財產性利益刑法并無明文規定。所謂財產性利益，一般是指普通財物以外的能夠具有經濟價值的利益，包括使自己增加積極財產與減少消極財產，*參見劉艷紅主編：《刑法學(下)》，北京大學出版社2014年版，第112頁。最為常見者如債權、經營權、股東權等，權利憑證正是財產性利益的一種，例如《刑法》第265條規定對盜打電話行為以盜竊罪論處，因為非法獲取電信服務取得的正是財產性利益。

網絡虛擬財產作為一種權利憑證，不屬于財物同時具有經濟價值，應為財產性利益。張明楷認為，作為盜竊罪對象的財物包括財產性利益，將財產性利益解釋為財物屬于被允許的擴大解釋。首先，在體系上刑法分則第五章規定的是侵犯財產罪，財產是主體在物上的權利或加于其他人的非人身性權利，作為刑法分則第五章的保護法益，當然的不能排除財產性利益，進言之，對第五章中的“財物”應當作為財產的表現形式來理解，將財物解釋為“具有財產性質的利益”，包括了財物和財產以外的具有財產價值的能夠滿足人的需要的利益即狹義的財產性利益，我國民法中亦有類似的立法例；其次，作為法所保護的一種重要利益，財產性利益與狹義的財物對人的需要的滿足沒有實質的差異，將其作為盜竊罪對象具有現實的妥當性；再次，從刑法與民法的關系來看，民法并不足以保護債權及其他財產性利益受侵犯的情況，刑法對其予以保護實屬應當；最后，刑法有相關規定表明財產性利益可以成為盜竊罪對象，如《刑法》第210條關于盜竊增值稅專用發票的情形，并認為這樣的規定是注意規定。其認為將財產性利益解釋為“財物”屬于擴大解釋而非類推解釋，并不違反罪刑法定原則，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋應當根據本國的刑法及其用語進行判斷而不能根據外國刑法用語得出結論。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第196頁。

本文認為，張明楷的上述觀點值得商榷。首先，刑法分則第五章下各條文采用了“財物”的用語，但這并不意味著所有的財產性利益都可以被解釋為財物，雖然財產性利益屬于財產的范圍應當為刑法所保護的法益，但財物在解釋的擴大范圍內可以包含一部分而非全部的財產性利益，對于物權法承認的可以作為物權客體的財產性利益，例如股票、票據等有價支付憑證和有價證券屬于財物，盜竊這些財產性利益的行為，可以被認定為盜竊罪，而物權法沒有規定可以作為物權客體的財產性利益，將其解釋為“財物”卻有類推解釋之虞；其次，關于刑法和民法的關系，以其所舉民法相關規定為例，在《民法通則》中，財產即是指“物”，與債權、知識產權和人身權并列為民事權利，這里的財產概念同于財物，而在其他的一些民事立法中，財產則是作為物的上位概念出現。其認為，只有當民法不足以保護所有權時，才由刑法保護，而當民法不足以保護債權及其他財產性權利時，不能由刑法保護，這顯然不利于保護財產。但問題是，刑法的保護是否意味著必須通過盜竊罪這一罪名進行？我國目前沒有民法典，《民法通則》在整個民事法律體系中處于總則地位，而其他諸如《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》等則是處于分則地位。同樣的財產概念在總則和分則中有著不同的內涵，例如《民法通則》中用財產的概念來替代物的概念，《婚姻法》規定的財產則包括了生產經營的收益和知識產權的收益，而《侵權責任法》保護的人身、財產權益中不包括債權，可見所謂總則與分則需保持協調因而同一概念應做同一解釋的理由并不成立，那只是一種機械的堅持形式邏輯的解釋。在民法中，侵犯物權行為受侵權責任法調整，侵犯債權行為受合同法調整，刑法也是如此，侵犯財物的行為有特定的罪名，而行為對象為財產性利益時，除去法律擬制的情況外，亦有獨立的罪名，如合同詐騙罪。盜竊信用卡并使用的行為被定為盜竊是對于法律規定的可作為物權客體的權利在刑法上的體現，對于法律沒有規定的財產性利益如虛擬財產，雖然確屬需要保護的法益，但在罪刑法定原則下，盜竊該類財產性利益是否一定構成“盜竊罪”這一罪名是值得思考的。“站在立法論意義上討論盜竊罪對象除財物外應否包括財產性利益，答案恐怕無需多論，應該說財產性利益成為盜竊對象是不爭的事實，無需做過多社會危害性方面的考察。但是，認為盜竊財產性利益的行為與盜竊財物的行為并無實質差別，同樣具有刑事可罰性應作犯罪處理只是一種立法論探討，如果在司法論意義上審視這種觀點，則顯然有可能違背罪刑法定原則。”*董玉庭：《論刑法中財物概念之解釋——以詐騙罪為視角》，載《當代法學》2012年第6期。

關于盜竊罪對象，德國、日本、韓國等國家的刑法都限定為財物而不包括財產性利益，對此張明楷認為：“日本、韓國等國刑法理論與審判實踐認為‘財產性利益’不包含在‘財物’的概念中，是因為其刑法明文并列規定了‘財物’與‘財產性利益’。在我國刑法沒有將財物與財產性利益分別并列規定的情況下，就不應當照搬日本、韓國的解釋。直截了當地說，在刑法明文區分財物與財產性利益的情況下，不可能將財產性利益解釋為財物；但在刑法沒有明文區分財物與財產性利益的情況下，反而可能將財產性利益解釋為財物。所以，不能以國外刑法將財產性利益排除在財物之外為由，否認我國刑法中的財物概念包括財產性利益”。*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第204頁。筆者認為該觀點有一定的合理性，但由于視線局限于刑法中，并沒有解釋清楚國外立法例的理由。以德國為例，德國刑法第242條規定盜竊罪的對象限于“動產”，意味著德國刑法中盜竊罪的對象明確為財物而不包括財產性利益，表面原因是其刑法明文區分了財物與財產性利益，深層次的原因，乃是由于德國民法認為物只為有體物而不包括無體物。德國民法認為物必有體，無體物這一概念特指權利，因而只有有體物是物，故刑法上區分財物與財產性利益，使盜竊罪的對象為動產而不包括作為權利的財產性利益。即民法上區分物為有體物和無體物的因，導致了刑法上區分財產為財物和財產性利益的果。我國臺灣地區亦有類似情況，其“刑法”歷經兩次修法，將盜竊電能、熱能、電磁記錄行為“以動產論”認定盜竊罪修改為“盜竊電能、熱能行為定盜竊罪，而盜竊電磁記錄行為定破壞電磁記錄罪”，正是由于我國臺灣地區“民法”認為物包括有體物和自然力而不包括權利。雖然刑法和民法的職能不同，對于一個概念的解釋不能僅考慮某個用語在其他法律中的基本含義，但作為整個國家法律體系基礎的《憲法》在總綱第12條第1款規定了“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，以及第13條第1款規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”，在此“財產”的內涵下，《民法通則》第2條規定中的“財產”和《刑法》總則第2條中的“財產”的解釋邊界應是相同的。世界范圍內確實有不少國家民法中的物只是有體物，而在刑法中盜竊罪的對象卻包括了財物和財產性利益。但這正如我國臺灣地區“刑法”之前的規定“以動產論”一樣屬于法律擬制，只是一種立法技巧，而非理論上應當如此。

我國民法在有限的范圍內承認了權利的物權客體地位，根據上文的分析，刑法亦應有限地區分財產性利益與財物，而不是因為有處罰必要性、社會危害性或者實質相同等理由將“財物”解釋為包括全部的財產性利益，對于其中受到物權法承認的權利可以解釋為“財物”，而對于沒有受到承認的權利則不能解釋為“財物”。因此，網絡虛擬財產作為一種沒有被法律承認物權客體地位的財產性利益，不可以被解釋為“財物”并成為盜竊罪的行為對象。

六、結論：盜竊網絡虛擬財產行為不構成盜竊罪

當經由民法的思考路徑分析得出目前網絡虛擬財產不是我國法律上的“物”時，盜竊網絡虛擬財產行為不構成盜竊罪的結論已經非常清晰。盜竊罪的行為對象是“公私財物”，而網絡虛擬財產作為一種權利憑證并未得到法律的承認，不具備物權客體的地位，因而它并不是“物”。同樣作為權利憑證的股票、債券等之所以可以成為盜竊罪的行為對象，也說明了這一點：這些權利憑證符合《物權法》第2條第2款后段“法律規定權利作為物權客體的，依照其規定”的要求，是法律上的“物”，可以成為盜竊罪的行為對象。在罪刑法定和物權法定這兩個基本原則下，盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪。

[責任編輯：劉加良]

收稿日期：2015-12-26

基金項目：本文系江蘇省社科基金重大項目“把握互聯網‘最大變量’核心問題研究”(14ZD003)暨江蘇省第四期“333工程”培養資金資助項目的階段性成果。

作者簡介：徐彰(1987-)，男，江蘇南京人，東南大學法學院博士研究生，研究方向：刑民交叉理論。

中圖分類號：D924.11

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0152-09

Subject:The Consideration about Online Virtual Assets Theft not Constituting Larceny in the Angle of Criminal and Civil Law

Author & unit:XU Zhang

(Law School，Southeast University，Nanjing Jiangsu 210096，China)

Abstract：The behavior object of Larceny is “public or private property”,so online virtual assets theft whether constituting larceny is controversial in the actual situation.,The explanation with no express provision in Criminal may violate the principle of a prescribed punishment for a specified crime of whether the online virtual assets is“property”.Through the analysis of online virtual assets and“things”under Civil and Real Right Law,the author consider that should be clear the difference between the online and local virtual assets.As document of title,the legal nature of online virtual assets is not jus crediti but real right.As there is no legal rule,online virtual assets could not be real right object or explained as “things”,so online virtual assets theft not constituting larceny.

Key words：larceny;online virtual assets;document of title;property;numerus clausus