內地與香港有關未成年人監護法律的沖突與協調

【摘 要】 文章分析了內地與香港兩地有關未成年人監護法律的沖突，即：關于未成年人監護的設立、變更和終止，關于監護人的職責，關于監護人承擔的法律責任。作者認為兩地有關未成年人監護法律沖突的協調，可以對我國監護制度的沖突規范進行修改：在監護的設立、變更和終止問題上，適用被監護人慣常居所地法;對被監護人采取的保護措施，適用具有管轄權的機關所在地法;而在監護人的責任問題上，適用被監護人慣常居所地法。

【關鍵詞】 內地;香港;未成年人監護;法律沖突;協調

“無證兒童”案、“雙非兒童”案發生后，引發了大量涉港兒童監護及撫養爭議的案件。由于內地與香港屬于兩個獨立的法域，香港原有的法律得以保留，且分別受大陸法系與普通法系的影響，這就不可避免地會導致兩地之間有關未成年人監護法律發生沖突。

一、兩地有關未成年人監護法律的沖突

1、關于監護的設立、變更和終止

父母是未成年子女的當然的法定監護人，對未成年子女，父母雙方享有同等的監護權。在內地，父母分居或離異，其監護人的資格不受影響，除非一方或雙方作為監護人對未成年子女有犯罪行為、虐待行為或者對該未成年子女明顯不利;如果父母有正當理由不能親自履行監護職責時，他們可以將監護職責部分或全部委托給他人，但父母仍為法定監護人。但是，香港法律規定不同，夫妻可以在婚后分居期間訂立協議放棄其中一方對未成年子女的全部或部分的監護權，除此以外，不允許父母雙方在健在時，雙方達成協議或者與第三方達成協議放棄其對未成年子女的監護權。

另外，香港高等法院有權以“維護未成年人的利益”為由，隨時罷免由未成年人的父母遺囑指定的任何監護人或者其他已合法獲得監護權的任何人士以及由地方法院指定的監護人，進而還可以重新指定其他人士代替被罷免的監護人，他可以行使對該失去父母的未成年人的監護權，但通常都附以條件禁止帶未成年人離開香港，除非事先取得法院同意。

2、關于監護人的職責

父母雙方都有看管和撫養未成年子女的權利和義務。這種權利義務應當一直延續到子女成年以后，并且它也不會因父母婚姻關系的解除而免除。即使父母一方或雙方被取消監護權，也并不意味著其應享有并承擔的其他權利義務（如負擔撫養費）也一并被取消。根據我國《婚姻法》第36條第2款規定，夫妻離婚后，雙方仍有撫養和教育子女的權利和義務，這種權利義務不以雙方離婚而解除。

但是，根據香港法律，父母對未成年子女的權利則更大，甚至包括決定子女居于何處、由何人管教、應接受什么教育以及宗教信仰。但是，權利與義務是一致的，父母在享受權利的同時，也要承擔更大的責任和義務。根據香港《未成年人監護條例》的規定，如果未成年人的父母或父母任何一方沒有獲得對該未成年子女的監護權，未獲得監護權的一方或雙方應當向獲得監護權的一方、其他獲得監護權的人士或者監管該未成年人的社會福利署署長繳付一筆款項（可以一次性整付，也可以分期繳付），并定期繳付對該未成年人的撫養費。

3、關于監護人承擔的法律責任

我國《民法通則》第18條第3款規定：“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格?！备鶕撘幎ǎ绻虮O護人管教不嚴，被監護人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。

但是，按香港法律，未成年人通?？梢苑浅Ｄ贻p作為答辯理由而不對自己所訂立的合約負責，法律也不容許為了間接強使履行其合約而向高等法院提出未成年人違約的訴訟。只有十分獨立的過錯而不是合同本身所預期的利益受損，當事人才可向高等法院訴請未成年人承擔賠償責任。對于未成年人的民事侵權，根據香港法律規定，滿7歲的未成年人便要對其侵權行為負責任，其父母或其他監護人不需要代為負責，除非曾明確地允準或指使該未成年人這樣做。[1]

二、兩地有關未成年人監護法律沖突的協調

監護制度是為了保護被監護人的利益而設置的，由于被監護人未成年或者一般行為能力上有欠缺，各國法律大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法。在《涉外民事關系法律適用法》頒布前，我國主要根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第190條規定適用監護的法律。該條規定“監護的設立、變更和終止，適用被監護人本國的法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律。”因此，在監護問題上首先適用被監護人本國法，這與大陸法系國家的做法基本一致。但是，如果被監護人在中國境內有住所，我國法律就只能適用被監護人的住所地法，而不再適用被監護人的本國法。顯然，這一規定比大陸法系國家的規定更進一步，不再局限于本國法，而是將被監護人的本國法和住所地法有機結合起來，突出了住所地的利益。

但是，香港地區仍然適用英國的監護法律。英國在監護問題上則是從管轄權入手的。一般說來，如果未成年人在英國，即使他的住所在國外并且在英國也無財產，或者未成年人是英國國民，即使他不在英國，或者未成年人在英國有慣常居所，即使他是外國國民并且不在英國，英國法院都可以行使管轄權。如果英國法院對某一涉及監護的案件有管轄權，不論當事人的本國法或住所地法如何，它便只適用英國法。此外，英國法將首先和首要考慮子女利益的原則作為有關監護問題的重要原則。根據1971年英國《未成年人監護法》第1條規定，在法院訴訟中如果涉及未成年人的監護或扶養，或涉及對未成年人所有的財產及為其設定的信托財產的管理，法院首先考慮未成年人的利益。但是，住所在國外的父母對于英國境內屬于其未成年子女的動產的權利，由其住所地法支配，但要由英國法院自由裁量。不過，上述制度不適用于位于英國境內的不動產。[2] 香港法律與英國法律是一脈相承的。根據香港《未成年人監護條例》第26條的規定，即使法律程序中的任何一方并非以香港為居籍，該條例賦予法院的司法管轄權仍可行使?？梢?，在監護問題上，香港并不以當事人的慣常居所為連結點，只要香港法院可以行使管轄權，它就會適用香港法律。

筆者認為，對于兩地監護制度的法律沖突，適用被監護人本國的法律是不可取的。這是因為，無論是內地人士還是香港人士，都是具有中國國籍的公民，以國籍為連結點明顯不符合“一國兩制”的原則。在此，我們不妨借鑒《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作海牙公約》。該公約在管轄權問題上確定了兒童慣常居所地國家行使采取保護兒童措施的管轄權，同時允許離婚法院地國家和其他有最密切聯系的國家可以行使補充管轄權，在保護兒童措施的法律適用問題上適用法院地法，而對父母責任的法律適用問題上則適用兒童慣常居所地法。結合我國《涉外民事關系法律適用法》第139條的規定，未成年人監護適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。因此，可以對我國監護制度的沖突規范進行修改，可以將監護關系分成三個方面：在監護的設立、變更和終止問題上，適用被監護人慣常居所地法;對被監護人采取的保護措施，適用具有管轄權的機關所在地法;而在監護人的責任問題上，適用被監護人慣常居所地法。

【參考文獻】

[1] 董立坤.中國內地與香港地區法律的沖突與協調[M].北京：法律出版社，2004.211.

[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯論沖突法[M].北京：中國大百科全書出版社，1994.634.

【作者簡介】

唐衛華（1978-）男，江蘇鹽城人，鹽城師范學院法政學院講師，研究方向：國際私法.