關于食藥處罰行政案件的幾點思考

錢昕?王燁

【摘 要】 本文以馬德慧訴沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局食藥行政處罰案為例，探討了此案件的相關審理實務問題：關于行政扣押與行政處罰的一并起訴;關于本案行政扣押行為的合法性審查，在程序方面違法了法律規(guī)定;行政強制行為對行政處罰行為的影響，應以該財產折抵行政處罰中確定的原告需履行之財產義務;原告違法行為法律性質的具體認定，應將其行為定性為經營假藥行為.

【關鍵詞】 行政扣押;行政處罰;假藥;假保健品

一、據以討論的案例

食藥處罰行政案件為食品藥品監(jiān)督管理局在執(zhí)行法律過程中因行使行政處罰權給當事人的權利和義務造成影響并引發(fā)當事人起訴所致。原告馬德慧于2012年1月5日領取了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。經營范圍為常溫保存預包裝保健食品銷售，保健器材（醫(yī)療用除外）零售。原告自2012年9月份至2013年5月份，從鄭州天一健康產品開發(fā)公司購進諾利牌西洋參山藥芪梅膠囊用于銷售。產品標示生產廠家“哈爾濱眾生漢方保健食品有限公司”，監(jiān)制單位“鄭州天一健康產品開發(fā)公司”，批準文號“衛(wèi)食健字〔2000〕第0724號”。該產品的宣傳報紙上宣傳福糖安“采用綠色平衡療法，可以清血毒，提高胰島素的靈敏度，控制血糖，預防糖尿病并發(fā)癥”。原告還通過QQ郵箱取得了產品PPT課件。原告主要將該產品銷售給糖尿病患者，把宣傳報紙拿給顧客看，把課件內容講給客戶聽。其直接向客戶宣傳：福糖安可以控制血糖和糖尿病并發(fā)癥，批號是保健食品，但這是降血糖的藥物，是純中藥，只服用福糖安就行，不用服用其它藥物。

2013年3月29日，鄭州市食品藥品監(jiān)督管理局認定福糖安假冒批準文號，屬于假冒保健食品。2013年4月3日鄭州市食品藥品監(jiān)督管理局又做出補充說明，認為福糖安的宣傳頁中“控制血糖，預防糖尿病并發(fā)癥”的用語具有“功能主治、適應癥或者明示預防疾病、治療功能或藥用療效”的宣傳，屬于冒充藥品，認定福糖安為假藥。同時認定福糖安中檢測出了鹽酸吡格列酮西藥成分，而鹽酸吡格列酮屬于治療二型糖尿病的處方藥。

2013年6月，沂源縣公安局以涉嫌銷售假藥對原告進行審查。原告在接受公安機關訊問時稱“根據客戶的反映曾懷疑福糖安里有西藥成分，曾聯(lián)系上家銷售方詢問，得到的答復是只含中藥成分，但沒有消除懷疑”。 同時還稱“銷售福糖安共收入三萬多元，利潤二萬元左右”。公安機關扣押了原告的涉案藥品五盒，扣押了原告的違法所得四萬元。2014年10月20日沂源縣公安局以不屬于公安機關管轄為由，將案件移送被告沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局管轄，并將涉案藥品五盒、違法所得四萬元一并移送。

接受案件移送后，被告沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局于2014年10月21日立案。在接受被告的調查中，原告稱“收入三萬多元包含欠款，實際到手現金17000元，銷售貨值為160盒×168元=26880元”。被告于2014年11月17日依據《中華人民共和國藥品管理法》第七十四條的規(guī)定，對原告做出如下處罰：一、沒收違法所得17000元;二、并處違法銷售藥品貨值金額二倍罰款53760元。被告對公安機關一并移送的涉案藥品五盒和違法所得四萬元接收后一直未作處理。

案件審理中，原告以與被告已經通過案外協(xié)商解決了行政爭議為由，于2015年4月6日撤回了起訴。

二、相關問題的探討

本案為典型食藥處罰行政案例，其中涉及的法律問題主要有四：一是法院應如何處理原告對行政扣押與行政處罰行為的一并起訴;二是被告對公安機關移送的藥品及違法所得施行的扣押是否合法;三是本案行政強制行為的合法性是否影響行政處罰行為的合法性;四是如何認定原告違法行為，即其行為屬銷售假保健品還是銷售假藥。

1、關于行政扣押與行政處罰的一并起訴

“同一當事人對同一行政機關就同一事實所做的幾個行政行為不服的，可以一并起訴，也可以分別起訴”。[1]本案，原告在提起行政處罰之訴的同時也就被告做出的扣押行為提起了行政強制措施訴訟。此為針對同一行政機關就同一事實所做兩個行政行為的訴訟，可一并起訴，亦可分別起訴。不過，為方便案件事實的查清、節(jié)約司法資源（如法院立案、送達與文書寫作等方面的工作可減半）以及減輕當事人的訟累（如減少當事人的出庭次數等），合并審理比較適宜。

具體而言，本案應先審查行政扣押行為的合法性，而后就行政處罰決定進行審查，最后在同一裁判文書中分別對二者的合法性做出裁判。

2、關于本案行政扣押行為的合法性審查

行政機關實施行政扣押行為需有相應的法定職權。根據我國《行政強制法》與《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》，[2]藥品監(jiān)督管理部門履行產品安全監(jiān)督管理職責時享有查封、扣押不符合法定要求的產品及用于違法生產的工具、設備的權力，故本案被告做出的扣押行為在職權法定方面符合法律的要求。

本案被告接收公安機關移送的案件和隨案物品并立案后，原刑事強制措施轉化為行政強制措施。故相關合法性審查應從2014年10月21日開始。由于被告自立案至做出行政處罰對涉案財物均未予以處理，故在程序方面違法了法律規(guī)定。

3、行政強制行為對行政處罰行為的影響

本案行政機關是在做出扣押這一強制措施后才進行行政處罰的，但行政扣押行為的違法不影響行政處罰行為的合法性。因扣押物品與違法所得并非行政機關做出處罰決定的主要證據。無論處罰中認定的違法所得，還是售貨數量和貨物定性均非以扣押的違法所得為依據。另外，盡管行政強制之訴與行政處罰訴訟可合并處理，但二行為分屬不同的訟，二者之間在合法性方面不存在必然的關聯(lián)，不應以行政強制行為違法為理由認定行政處罰行為違法。

至于行政扣押行為下的財產，筆者認為，若行政處罰行為經審查被法院認定為合法，則不應判決將其退還給原告，而應以該財產折抵行政處罰中確定的原告需履行之財產義務。

4、原告違法行為法律性質的具體認定

銷售產品是假藥還是假保健品應從經營者營銷行為實際侵犯的客體來區(qū)分。本案，表面上看，原告銷售的產品褔糖安外包裝為食品包裝，且保健品店銷售，似乎屬保健品范圍，但從相關宣傳看，不僅產品的生產廠家在媒體（報紙）上按藥品功效進行宣傳的，而且銷售者也以該產品可控制血糖和糖尿病并發(fā)癥為重要內容向消費者作宣傳，事實上產品的主要購買者為糖尿病患者，他們購買產品的目的是治病而非保健。

由此可見，原告銷售福糖安的行為擾亂的是藥品市場管理秩序，侵犯的是藥品的安全，對保健品市場并未形成相關影響，故應將其行為定性為經營假藥行為，其銷售的福糖安則屬假藥。

【參考文獻】

[1] 何海波著.行政訴訟法[M].法律出版社，2011.473.

[2] 《行政強制法》第二十二條規(guī)定：“查封、扣押應當由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關實施，其他任何行政機關或組織不得實施”;《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十五條則規(guī)定：“農業(yè)、衛(wèi)生、質檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門履行各自產品安全監(jiān)督管理職責，有下列職權：……（三）查封、扣押不符合法定要求的產品，違法使用的原料、輔料、添加劑、農業(yè)投入產品以及用于違法生產的工具、設備;……”

【作者簡介】

錢 昕（1972.3-）女，漢族，福建福州人，山東法官培訓學院行政司法教研中心副教授，研究方向：行政法與行政訴訟法.

王 燁（1972.1-）男，漢族，山東沂源人，山東沂源縣人民法院行政審判庭庭長，從事行政審判工作.