用人單位拖延不簽勞動合同，勞動者該如何維權？

◎ 劉業林

用人單位拖延不簽勞動合同，勞動者該如何維權？

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★案情簡介

2012年5月，職工陳某開始到某超市當保潔員，當初口頭約定，3個月試用期后簽訂正式勞動合同。可是半年過去了，該超市一直沒有與她簽訂勞動合同，而且沒有為她繳納社會保險。陳某心里不踏實，多次向超市負責人反映，希望早日簽訂勞動合同。但超市方面一直以各種理由拖延，說簽不簽合同，都沒關系，又不影響工作，等以后再說。

2013年3月初，該超市突然通知陳某，從4月起，該超市保潔工作整體外包給某物業公司，她的工作到3月底結束，工資結算到3月底，沒有任何經濟補償。陳某毫無思想準備，既感到很突然，也感到很委屈。在別人的指點下，她來到鎮江市總工會投訴，希望得到工會組織的幫助。

★案例解析

現實生活中，用人單位不簽勞動合同的現象十分普遍，常見原因有兩個：一是逃避法律責任，認為不簽勞動合同可以逃避繳納社會保險費、逃避經濟補償金責任；二是方便辭退員工，認為不簽勞動合同，員工就不是正式員工，可以隨時、隨意辭退。那么，如果用人單位故意不簽勞動合同，勞動者該如何維權呢？

一、如何判定事實勞動關系的存在？

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。

綜合司法實踐，事實勞動關系一般分為四種類型：1．用人單位和勞動者始終未訂立書面勞動合同，僅存在口頭協議或實際履行的情況下形成的事實勞動關系；2．用人單位與勞動者簽訂了書面勞動合同，但是勞動合同期滿后，用人單位與勞動者未終止勞動合同，也未續訂勞動合同而形成的事實勞動關系；3．以其他合同形式代替勞動合同，即在其他合同中規定了勞動者的權力、義務條款，比如承包合同、租賃合同、兼并合同中規定了勞動者的使用、安置和待遇等問題，這就有了判定事實勞動關系存在的依據；4．雙重勞動關系形成的事實勞動關系。

用人單位招用勞動者不簽書面勞動合同，雙方依然存在事實勞動關系，依據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》，其認定要件有三個：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、勞動者應該如何舉證事實勞動關系？

用人單位不愿與勞動者訂立勞動合同，本意就是否認勞動關系的存在。然而，在法律上，勞動者與用人單位建立勞動關系，并不以書面勞動合同為前提，而是以事實上的開始用工為判定標準。《勞動合同法》第七條、第十條明確規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

雙方存在勞動關系是勞動者依法維權的基礎性事實。當用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下，勞動者該如何證明與用人單位之間存在事實勞動關系呢?

依據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單

位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（ 5）其他勞動者的證言等。其中，（1）、（3）、（4）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

對于處于弱勢的勞動者，在事實勞動關系存續期間，一定要強化自我保護意識，事先注意收集和保留證明勞動關系的相關憑證，如工資單、考勤卡、工作證、工資簽收單、工作記錄、工作服、工友證明等等，包括QQ聊天記錄、電子郵件來往記錄等等電子證據，并注意收集同崗位其他勞動者勞動報酬的相關資料。勞動者只有學會了理性的、不打無準備之仗的維權方式，才能在勞動爭議中立于不敗之地。

三、用人單位拖延不簽勞動合同有哪些風險和隱患？

簽訂勞動合同不僅僅是用人單位的義務，同時也是保障用人單位用工權的一種方式，用人單位不簽訂勞動合同，自身用工也存在很大的法律風險。

《勞動合同法》實施之前，根據相關法律法規，用人單位不簽訂勞動合同承擔的法律責任僅是員工可以隨時辭職、單位終止勞動關系須支付經濟補償金以及小額罰款?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝徊慌c勞動者訂立書面勞動合同的違法行為加大了懲處力度，明確規定，用人單位自用工之日起超過一個月、不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照規定支付二倍工資外，還視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

按照法律的規定，用人單位發生用工行為，即使不簽勞動合同，也與勞動者形成事實勞動關系，勞動者享有法律上規定的各項權利。用人單位拖延不簽勞動合同，為勞動者繳納各項社會保險費的法定義務不能免除，用人單位的商業秘密很難得到保護，勞動者可以隨時解除勞動關系且不承擔賠償責任，用人單位解除事實勞動關系需要支付經濟補償金等等。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，風險多多，貪圖一時之小利，實在是得不償失。

本案中，某超市雖與陳某沒有簽訂勞動合同，但仍然形成事實勞動關系，陳某的合法權益受法律的保護，該超市同樣要為自己的違法行為承擔不利后果。依照《勞動合同法》第八十二條的規定，該超市應支付陳某自2012年6月至2013年3月的二倍工資。在鎮江市總工會的協調下，該超市意識到問題的嚴重性，與陳某握手言和，按照陳某的月工資標準，補償了陳某10個月的工資和一個月的經濟補償金，并為她補繳了2012年5月至2013年3月期間的社會保險。陳某對此處理結果十分滿意。

★法規鏈接

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發[2005]12號）第二條 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

《勞動合同法》第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

《勞動合同法》第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

《勞動合同法》第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 ■

（作者系江蘇省鎮江市社會科學院副院長，聯系方式：351981391qq.com)