淺論非法集資與合法私募的認定

【摘 要】 文章通過對非法集資行為的概念和認定標準的分析，指出在打擊非法集資過程中，應注意對合法私募行為做出準確的認定：募集資金的對象特定；募集資金的方式公開；募集對象的人數受到限制；籌資人向投資者披露投資信息；籌資人向投資者進行了投資風險提示；投資載體的形式具有法律依據。

【關鍵詞】 非法集資；合法私募

民辦院校的非法集資行為對社會的危害很大，有必要對其進行嚴厲打擊，以維護正常的社會秩序。但是我們打擊的前提必須搞清楚究竟什么樣的行為才算非法集資。只有這樣，我們的執法工作才有意義。因此，本文的研究具有非常重要的意義。

一、非法集資的概念和特征

1、概念

集資就是聚集資金、籌集資金的行為。合法的集資行為是依法經過審批的機構按照法定程序籌集資金的行為。而非法集資，是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

2、特征

非法集資行為具有以下三個特征：第一，社會性。所謂社會性，也叫公眾性，根據相關規定，以公開方式向不特定對象或向超過200人的特定對象募集資金，都會構成公開募集，都會涉及公眾性。第二，公開性。公開性，是指籌資人是通過廣告、傳單、手機短信等公開宣傳的方式向社會進行集資的，而不是秘密進行的。第三，非法性。“非法性”，是指籌資人的集資行為屬于“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”的情形。

二、非法集資的認定標準

國家近幾年來不斷加大對非法集資的打擊力度，但是非法集資活動仍然非常嚴重，特別是近幾年來發生在民辦教育領域的非法集資活動更是非常嚴重。究其原因，這既與民辦學校難以從正規商業銀行機構獲得貸款有關，也與現行法律對非法集資的認定標準不夠科學、不夠準確有關。我們對非法集資行為的認定，既要考慮民間直接融資的正當需求，又要注重保護投資者的投資安全。所以，我們建議從以下兩個方面來衡量行為人的行為是否構成非法集資：

1、是否具有集資性質

如果資金提供者給籌資人交錢的行為屬于集資，則籌資人的行為可能屬于非法集資。而如果資金提供者給籌資人交錢的行為屬于投資，則并不屬于非法集資。那么如何判斷資金提供者參與集資行為是投資，還是集資呢？關于這個問題的認定，我們認為主要看以下幾個方面：“第一，資金提供者投入資金是為了獲取收益；第二，資金提供者的收入主要取決于他人的努力；第三，資金提供者投入的資金與他人的資金會發生混同。”[1]

2、集資方式是否涉及社會公眾

如果行為人的集資活動涉及社會公眾，那么行為人的行為就屬于非法集資。募集資金的方式是否涉及社會公眾主要看兩個方面，一是行為人募集資金是公開進行，還是秘密進行；二是集資對象是不特定的社會公眾，還是向特定的對象？根據相關規定，以公開方式向不特定對象或向超過200人的特定對象募集資金，都會構成公開募集，都會涉及公眾性。反過來說，向不超過200人的特定對象募集資金且沒有使用任何公開勸誘手段，未公開轉售，轉售后投資人數亦沒有超過200人的，并不構成公開募集資金。

三、非法集資與合法私募的區別

如前所述，向不超過200人的特定對象募集資金且沒有使用任何公開勸誘手段，未公開轉售，轉售后投資人數亦沒有超過200人的，并不構成公開募集資金，而屬于合法的私募行為。根據法律規定，合法私募是合法的，而非法集資則為違法的。但是，私募發行標準在我國法律中的界定并不是非常明確，因此，準確界定合法私募與非法集資的區分標準，對于防止合法私募被錯誤定性為非法集資或者演變為非法集資都很有意義。通過分析，我們認為應從以下幾個方面來界定合法私募與非法集資的判別標準：

1、募集資金的對象是否特定

私募發行的募集對象必須為特定對象，必須屬于成熟的投資者，也就是說投資者對于投資是具有一定技術知識和投資經驗的，具備判斷風險，自我止損的能力。而非法集資對募資對象有無風險識別能力、風險承受能力以及自我保護能力并不做任何要求。通俗講，只要其給我交錢就行。

2、募集資金的方式是否公開

根據規定，合法私募必須通過非公開方式進行。如果行為人通過任何公開等方式籌集資金，都會被認定為非法集資。

3、募集對象的人數是否受到限制

采用私募方式募集資金，法律對其募集對象的人數有嚴格的限制。根據規定，私募股權投資基金，“采用有限責任公司形式的，其股東人數不超過50人。采用股份有限公司形式的，其發起人人數不超過200人，并且須有半數以上的發起人在中國境內有住所。”信托制私募股權投資基金，“采取有條件的人數限制，即單個信托計劃的自然人人數不超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制。”[2]募集對象的人數如果違反上述限制就屬于非法集資。

4、籌資人是否向投資者披露投資信息

在私募發行過程中，發行人雖然不需要向社會公眾進行信息披露，但必須向潛在的投資者充分披露相關信息，但非法集資者一般不會向集資對象披露任何信息。偶有“披露”，也往往是騙人的。

5、籌資人是否向投資者進行了投資風險提示

私募股權投資存在各種風險，投資者的投資可能會血本無歸。因此，私募發行籌資人必須向投資者明確提示投資有風險，要清楚的告訴投資者不僅預期收益無法保證，而且其所投入的本金可能也會受損。而非法集資為了吸引大眾投資，往往會隱瞞風險，會向投資者承諾到時保證還本付息。

6、投資載體的形式是否具有法律依據

一般，私募股權投資基金采用公司制、有限合伙制或契約制等組織形式。而非法集資為了逃避法律的監管，其融資載體表現多樣化。

總之，非法集資由于其集資過程不透明、不規范，甚至可能會對公眾采取欺詐手段，而且由于其參與集資的人數多，所以非法集資風險非常大，容易引起社會混亂，甚至會對整個金融體系造成破壞。因此，對于非法集資行為，必須嚴厲打擊。而私募由于投資人數受到限制，所以其對金融體系所能造成的破壞是完全可以監控的。只要我們監管到位，這種負面影響是完全可以避免的，并且可以解決中小企業的融資難題。因此，筆者建議通過立法進一步明確二者的區別，保障民間私募股權融資的合法空間，引導民間直接融資采取合法的形式，使民間資金通過合法途徑安全的投向民辦教育領域，支持民辦教育的發展。

【參考文獻】

[1] 王佳麗.非法集資犯罪的制度性成因分析——以現行金融體制為考察[J].中外企業家，2013（1）.

[2] 李曉強.信托公司集合資金信托計劃管理辦法[EB/OL].http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docDOC_ReadView/2007020140E41E8F4749E6F4FF15F12F68C86600.html，2016-07-20.

【作者簡介】

惠向紅（1978-）男，陜西鳳翔人，碩士，西安外事學院應用法學研究所研究員，研究方向：教育管理與教育法學.