信息工具視角下互聯網金融發展與法律規制的博弈

黃潔+林晶婷

內容摘要：在互聯網技術的飛躍發展，“大眾創新”的創業時代，碰撞出新的金融發展模式：互聯網金融。目前我國尚未構建出穩定健康的互聯網環境和創業環境，隨之而來兩者的結合在刺激經濟發展的同時，也帶來了諸多風險。專家、學者對互聯網金融的探索一直在熟知的金融領域徘徊，忽略了互聯網的“信息工具”作用。然而在由數據構建的互聯網世界里，“信息”是關鍵，認清了互聯網信息工具的重要性，再結合已有的金融法體系，對規范互聯網金融市場的無序有著重要的參考意義。

關鍵詞：互聯網金融 ? 信息工具 ? 法律規制 ? 博弈

互聯網金融區別于傳統金融的關鍵是“互聯網”的媒介性質，即“互聯網”作為金融市場的一種，是金融活動發生的“場所”，是金融信用風險的載體，是金融活動的工具之一。因此，互聯網金融的關鍵即“互聯網”作為信息工具的媒介性質，人們可以通過改變對“互聯網”的使用方式來傳遞不同的經濟活動信息，將線下的金融活動通過線上的方式，跨越時間和空間障礙得以實現。但互聯網金融作為近幾年新興的行業，我國現有的關于互聯網金融的法律規范均分散在金融領域內的相關法律法規中，并沒有一個較為系統的規范。

互聯網金融中的法律規制

互聯網金融的發展模式主要有P2P模式（Peer to Peer lending）、眾籌、第三方支付、大數據金融等種類。本文的討論將圍繞這四種模式展開。

（一）互聯網金融在實務操作中存在的法律問題

P2P網貸模式的主要法律問題。P2P網貸模式的主要問題在于平臺資格，有兩層含義：一是指設立P2P平臺的資格;二是指P2P平臺所從事金融活動的資格。

根據2015年底發布的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》顯示，P2P平臺的市場準入門檻并未被提高，只是要求平臺在申領了營業執照（表面審核）之后，報地方金融監管部門備案。這表明P2P平臺的設立無需事先行政審批（實質審核），備案只是為了方便事后監管。但暫行辦法中尚未明確P2P平臺的備案要求，要真正落實操作仍有爭議之處。

暫行辦法又通過羅列負面清單明確了平臺可從事的金融活動范圍，同時明確了P2P平臺的“純信息中介”屬性，這意味著國家對現有的P2P平臺僅僅限制在了中介最基本的功能中，究其原因是網貸對銀行貸款業務的沖擊，讓國家對“失控”的金融借貸業務有恐懼和擔心。

眾籌模式的主要法律問題。根據2014年12月18日中國證券業協會發布的《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》可以看出，該管理辦法與《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》中管理的主要措施雷同。雖然對股權眾籌的平臺準入、投融資者準入、發行規則等我們時常提及的問題做了明確規定，但仍與現實脫節，只是基于市場需要的壓力根據《證券法》等進行管理辦法的羅列，實際問題并未得到解決。例如，《意見稿》第十四條規定了私募股權眾籌投資者的條件，但第二項提到單個融資項目的最低投資金額不低于100萬元，這與股權眾籌的“小額”特征有所沖突。且在管理辦法發布之后，許多人針對該條款提出意見，認為最低限額過高。由此也可看出，對股權眾籌的管理辦法仍舊需要改進，且需要更加詳細的實施細則輔以說明。

第三方支付的主要法律問題。人們在使用支付寶、微信錢包的時候，被免費、快捷、便利的轉賬、支付方式所吸引，在未深究第三方支付模式的情況下，通常默認錢依舊是與銀行做流通，所以心安理得地覺得有銀行保障。但實際上錢在離開手中到真正進入銀行中間是有一段時間差的，最快的支付寶在日常工作時間內轉賬成功也需要幾分鐘，而微信則更慢。那么這一段時間差內，錢在哪里？表面上這筆資金（以下統稱“沉淀資金”）被托管在第三方支付機構，但是實際上這筆資金依舊在流動。

關于這筆沉淀資金就產生了兩個主要問題：一是第三方支付平臺有保管沉淀資金的義務，但是是否有使用該筆資金的權利。就現有的情況來看，第三方支付平臺基本都在使用沉淀資金，那么這個使用的權利源自何處？二是第三方支付平臺使用沉淀資金進行投資所產生的效益，被稱為“孳息”，那這個“孳息”的所有權又歸屬于誰？本金來自于平臺的用戶，但是投資行為來自于平臺，那么該如何界定“孳息”的歸屬？

大數據金融模式的主要法律問題。最初為了保障人的權利，人們尋找能代表個人的典型標志，比如身份證、指紋，然后收集這些標志建立起龐大的數據網絡，以期在某天個人權利受到侵害時能將權益落實到個人。但是在保障權益的目標實現之前，人們先發現了這些數據的衍生價值，于是手機開始頻繁收到垃圾短信，銀行賬戶信息開始被盜用，隱私開始被暴露在公眾面前。

阿里巴巴旗下的淘寶網對商家及買家信息的處理所建立起的信用體系讓人們意識到數據的“妙用”，然后當初基于保護目的而留下的個人信息一再被出賣。涉及個人隱私的信息安全就是大數據金融模式中最主要的問題。

（二）產生問題的原因

合法性受質疑。關于網絡融資的合法性更多地涉及行政許可，法律規定只有相關監管部門才能對網絡投資主體做資格認定，也就是說監管部門決定了網絡融資的合法性。但是在多元化的互聯網金融模式下，各類不同模式的合法性認定是否僅由監管部門就能完成、具體由誰來落實、該如何落實？目前法律尚未有明確完善的說明。這些問題如果單從金融法角度去認定，現有的金融法體系也有相關規定，但是互聯網金融的最大特點就是“互聯網”，對互聯網區別于金融的專業性、技術性而言，除了對金融主體的合法性需要確認外，對“互聯網”媒介的合法性更加需要確認，而這一直是互聯網金融合法性研究中被忽略的內容。

信息不對稱。由于互聯網金融通過非金融中介機構參與市場金融活動，使得政府無法通過調節金融機構的行為來調節金融市場，互聯網金融市場基本按照自發配置，實現高度自由化、競爭化。如果要維持互聯網金融的穩定秩序，就要求互聯網金融市場的信息信號如同價格信號一樣精準。那么價格信號為何會如此精準？因為價格信息是通過市場供求關系來體現的，對應到互聯網金融里，供者是投資者，求者是融資者，若兩者出于平等地位則會像價格信號一般通過自我調節達到平衡。但是兩者地位并不平等。一開始，融資者需求大于投資者，因此主動性掌握在投資者手中，由投資者自行決定是否要投資。正因為資金掌握在投資者手中，融資者要想拿到資金，就會想盡辦法讓投資者有“貪念”，進而不實信息開始出現，融資者對項目信息掌握主動性，投資者則處于弱勢地位。

中介作為第三方介入。以P2P為例，表面上是賺取融資成功的融資者的傭金，但實際上傭金本質來自于投資者，也就是中介賺取的也是投資者的資金，那么這種情況下，中介就會偏向于融資者，幫助融資者盡量拿到融資，以獲取傭金。即便中介為避免涉嫌詐騙等罪名保持中立，做純粹的信息中介平臺，但其對融資者的申請項目審核也存在一定漏洞，整體而言，投資者始終處于弱勢地位。強弱地位的差別導致了互聯網金融中出現眾多的問題。

法律規制與互聯網金融發展的博弈

（一）網貸的發展活性與平臺準入資格

前文提到的P2P網貸的主要問題是平臺的資質，但P2P之所以能活躍發展的原因之一在于其準入門檻并不高。為了保障網貸的安全，降低網絡交易風險，法律人為設定了平臺的準入資格。《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》界定了P2P平臺的“純信息中介”性質。值得慶幸的是，該暫行辦法只是要求P2P平臺在取得營業資格之后到當地金融監管機構進行備案，而無需進行復雜的實質性審查，這在一定程度上還是保證了P2P的發展空間。

（二）股權眾籌的數量限額與非法公開發行證券罪

在原有的金融市場中，集資行為被統一規范在證券行業，以《證券法》為主要規制標準，設置了融資者的最低標準。隨著市場的變化，公司法對公司的成立標準也發生了變化，要成立一家公司所需的注冊資本在降低，且由實繳制度變為認繳制度，因此中小微企業逐漸占據市場，其特點就是“規模小，實際可運作資本少”，并不符合公開發行公司債券的基本條件。因而中小微企業想要像大企業通過發行債券的方式來融資幾乎不可能。

中小微企業要想突破融資瓶頸，“股權眾籌”提供了機會?！蹲C券法》規定向不特定人群或特定人群發行證券累計超過200人的均屬于公開發行證券，即股權眾籌的人數限額為200人以內才符合規定，否則屬于非法公開發行證券。但由于眾籌是利用“小額”散戶的長尾效應，加上互聯網沒有空間、時間的限制，企業能在短時間內用最低的門檻融到不亞于發行債券所融到的資金，且股東人數極有可能超過200人，所以各類金融機構開始關注、限制其發展。最直接最普遍的就是以非法公開發行證券罪限制眾籌的集資（人數）限額。股權眾籌的模式被限制，意味著中小微企業的發展也會被限制。

（三）網絡第三方支付平臺的沉淀資金去向與信息披露制度

支付寶、微信錢包作為最為大家熟知的第三方支付平臺，在很多人使用支付寶、微信的時候，存在的一個事實是從支付出去的錢到實際銀行賬戶存在一定的時間差，而這期間停留在第三方平臺的沉淀資金，已經被第三方支付平臺用于投資，所以也不會有人問“我的那筆錢到底去了哪？”隨著經濟學家對第三方支付的研究，人們發現了這個第三方平臺神奇的“暗格”，這是第三方支付平臺從未告訴使用者的信息。

但是用戶不知情的默認托管行為不代表第三方支付平臺使用沉淀資金的合法性。暫且不論這種行為是否合法，既然行為存在了，而平臺所使用的沉淀資金所有權本質是用戶的，那么用戶自當有權知道自己的錢在何時被用作什么用途，這就是常說的“信息披露”。當互聯網金融界發現了第三方支付平臺的這一運作流程時，信息披露制度勢必要將這一內容納入其中。但在此之前還有一個基礎問題，即使用的合法性問題，這也有待法律規定來明確。

（四）數據運用與隱私權

為了減少虛擬網絡帶來的風險，互聯網運用逐漸實名化，這意味著在互聯網中的每個人或身份、或生活環境、或精神世界等信息也被直接或間接地呈現。以淘寶為代表的對淘寶用戶的消費情況的信息統計分析并整合建立的數據庫形成對用戶的征信體系構成要素之一，這對構建有效的征信體系具有相當重要的作用。但一開始人們使用淘寶時并不知道有一天這類信息會被打包出賣，此種濫用涉及隱私的數據信息行為，會降低人們對互聯網金融的需求。

雖然我國民法并未明確規定隱私權，但隱私權一直存在于我們的生活中，對互聯網數據的運用一旦突破隱私的界限，就勢必會沖到法律的禁止邊緣。

互聯網金融法律規制新體系構建

我國的金融法體系是以銀行、保險、證券等板塊對金融市場實行分業監管，現有的對互聯網金融的法律規范均是在已有的金融法體系下對各單行法中有涉及互聯網金融的部分進行補充，多數以單個條款規范，少數有專門設立“互聯網金融”章節或專門的法律規范。但金融市場逐漸走向混業經營的趨勢，勢必在互聯網金融中得到更充分的體現，僅從現有的互聯網金融中各業相互交織的復雜情況就能證明這一點。故而建議建立新的專門調整互聯網金融的法律規制體系，嘗試以初具“混業經營”態勢的互聯網金融市場為范本，反過來完善金融法體系，從而使兩者相互促進。

在構建新的互聯網金融法律規則體系之前，首先要確定法律規制的目標：是促進投融資的便利，是對互聯網金融市場價格調節功能的優化以實現價格公正，同時最重要的是不扼殺互聯網金融的創新性。不難發現，所有問題都可以歸于“信息”二字，無論是信息的真實性引發的誠信道德問題，或是對信息的運用所構成的信用風險，還是信息的價值帶來的安全問題，在互聯網這個平臺上，只要抓住“信息”這個關鍵工具就是法律規制的重點。

那么明確規制的目標之后，就可以分析出需要規制的方向：一是“工具”的定價—投融資者的準入和互聯網平臺的準入;二是“工具”的監管—互聯網金融市場的信息監管;三是“工具”的保修—風險保障機制和退出機制。

（一）“工具”定價

投融資者的準入。建立一套投融資者的準入標準以及投融資者的信用等級評估機制。讓雙方的信用體系的建立以直接信息為主，以減少虛假融資或虛假投資因缺乏真實信息而用虛擬擔保等形式騙取投資或股權等收益，提高雙方的交易安全性。

對于投資者而言，通過平臺整合以公安信息系統、銀行信息系統、網上消費信息系統等組合的信用體系，用于直觀且客觀地展現投資者信用水平，同時設置風險承擔測試，用于評估投資者風險承擔能力。構建普遍用戶注冊、特殊用戶投資的平臺模式，即注冊用戶均可建立自己的征信體系，但只有通過用戶征信體系與項目的風險承擔匹配測試合格者方可進行投資。

對于融資者而言，在上述征信體系及風險承擔測試的基礎上，專項調查融資者在其他各平臺的融資情況。與專業風險評估機構合作，評估融資項目的風險。

保持互聯網金融的小額分散特性，設置投資上限、融資上限，若融資額可達到發行證券的最低標準，主動引導融資者轉向證券發行，降低風險。

互聯網平臺的準入。除了建立投融資者的征信體系之外，也需要建立一個對互聯網平臺這個工具的信用評估機制，用于事先保障投融資者的交易和信息安全等。目前除了P2P模式以及股權眾籌模式有專門的暫行辦法簡單要求P2P平臺和股權眾籌平臺進行備案之外，其他互聯網金融平臺的準入沒有明確的要求?；ヂ摼W平臺的準入門檻還是非常低的。

由于互聯網平臺最基本的就是網站，那么以往普通個人網站的建立，法律并沒有做出特別的嚴格規定，而涉及單位、企業等官方網站則需經過網站備案。從事互聯網金融活動的網站則應該建立一套自有的備案標準，其標準內容應當包括網站負責人的信用等級及風險承擔能力、網站經營活動的具體內容等。其目的是從源頭減少甚至杜絕危險互聯網平臺的產生。

（二）“工具”監管

建立信息披露機制。設立專門監管互聯網金融的組織機構，建立配套的信息披露制度，用于對投融資者的交易保護。信息披露制度應當分為事前的信息披露和事后的信息披露。事前的信息披露主要用于評估平臺、投融資者、項目的準入條件是否達標;事后的信息披露主要用于發生問題時及時公開現狀以保障投資者的知情權，同時有利于在監管機構調查問題時，讓廣大投資者和群眾參與監督。但這需要考慮到輿論監督具有一定盲目性，也要盡量避免輿論壓力導致的不公正。

建立配套的信息安全保障體系。信息的披露涉及到個人隱私部分需要嚴加限制，不能因為大數據時代的信息泛濫而濫用。信息安全保障體系應當包括信息保護的類型、對泄露信息者的懲罰、對因信息泄露遭受損失者的補償等。

這里所指的信息保護類型，因為涉及隱私的認定標準較難以明確，但可以明確的是，因故意或過失泄露使人遭受損失的信息就應當被保護。普通的信息保護分類標準則以是否為非公開的，是否會影響信息所有者權益為標準來劃分。具體分類還需要實踐證明其可操作性。

泄露信息又可以分為故意泄露他人信息的和過失泄露他人信息的兩類。對故意泄露他人信息的個人或單位，除了賠償損失、行政處罰之外，使人遭受損失嚴重的可考慮用刑法加以規制;對過失泄露他人信息的，除賠償損失外，可輔以行政處罰。

因信息被泄露而遭受損失的，除行為人的賠償之外，若行為人無力賠償或因國家原因導致信息的泄露，對遭受損失一方也應當有相應的補償措施。

（三）“工具”保修

風險保障機制。P2P業務活動的管理暫行辦法禁止平臺進行擔保，主要是禁止平臺在沒有任何保障措施的情況下，隨意承諾，誤導投資者投資，加大投資風險。但暫行辦法沒有限制第三方擔保，也就是說，P2P平臺可以引進保險機構，與保險機構合作，既可以提高平臺的信用等級，也保障了投融資者的交易安全，降低了P2P市場的交易風險。

就保險內容來說，可以涉及對投資主體的保險、對項目的保險、對互聯網信息安全的保險等。對投資主體及項目的保險可以參考線下投資，而對互聯網信息安全的保險，目前行業內尚未出現。互聯網信息安全涉及信息類型、信息風險防范等，即對應產生相應的保險需求。

在保險行業蓬勃的今天，保險機構分散風險的作用越發受到重視，不僅是P2P，對應互聯網金融的各類模式，保險業也可以推出相應的保險機制，以期與互聯網金融行業共同發展。

退出機制。在研究互聯網金融時，人們的關注點在準入和運行過程中，而忘了其實很大一部分風險來源于“爛尾”。互聯網金融利用“小額”的長尾效應，一旦出現問題，也會反作用于其本身，所危及的投資者面更廣，且不同于證券市場的投資者，小額互聯網金融的危機波及面更多的是有一點閑散小錢的市民，因而互聯網金融的法律規則應有一定的引導方向。

例如，P2P平臺如果經營不善，那么該怎么收尾？是尋找新的負責人接管，或是用“重組”的方式引導發展，亦或是關閉平臺注銷備案信息。這還關系到投融資者的權益，如果平臺垮了，尚未到位的融資或是尚未收回的投資本金如何解決？筆者認為以上幾種方式可并用，類比到公司破產的處理方式，用保險保障投融資者的權益，或者由專業的壞賬處理機構出面處理。

結論

互聯網金融興起的前幾年，與法律規制的博弈僵持不下，源于法律規制尚未有明確的方向。法律對互聯網金融的規制都是對各類金融產品做限制性規定，而沒有究其本質為何，法律措施都是只堵不疏的形式，使得互聯網金融的問題非但沒有得到解決，其發展活性反而受到抑制。但是2015年成立的互聯網金融協會以及相繼出臺的以《P2P業務活動管理暫行辦法》為代表的對互聯網金融的規范文件等都或多或少地體現出法律還是盡可能地用“負面清單”的方式規制已有的問題，而盡量減少對互聯網金融的發展可能性的限制。在我國互聯網金融迅速發展而配套保障尚未健全的現狀下，這種“負面清單”的立法模式不失為一種解決方法。