刑事訴訟法上的“權力”概念：反思與重構

萬毅

將刑事訴訟法上的權力簡單地等同于國家強制力，是典型的“政法法學”思維的體現，無法真正解答國家權力與個人權利之間的沖突、平衡問題，反而容易造成理論認識上的混亂，并誤導我國刑事訴訟理論與實踐。

我國學界對刑事訴訟法上權力概念的主流理解和解釋，突出強調其強制性和公權力屬性，這一認知存在著方法論和邏輯上的重大缺陷。第一，近乎全盤復制政治學和社會學上權力概念的定義，而未能彰顯刑事訴訟法學學科自身對權力概念的獨特認知和需要。第二，簡單地將刑事訴訟法上的權力定義為一種強制力，因此無法解釋本法中復雜多樣的權力樣態，進而導致無法準確識別某些權力的性質，產生理論上的困惑。第三，以強制力為特征解釋刑事訴訟法上的權力，遮蔽了部分公權力的特征，從而造成人權保障上的盲區。第四，將刑事訴訟法上的權力概念等同于公權力，不當限縮了其內涵和外延，并使得我們對于該法上的諸多權力現象無法作出合理的解釋和說明。

重構刑事訴訟法上“權力”概念，有利于從理論層面澄清若干認識誤區，才能確保刑事訴訟立法的科學性，應對刑事訴訟司法操作中的難題。基于此，學界實有必要拋棄傳統的權力概念，而代之以分析實證法學派所提煉出的“法律所賦予主體的一種創設法律關系的能力或資格”這一概念，進而解決若干立法、司法和理論上的疑難問題。其一，刑事訴訟法上權力概念的語義核心，不是強制性，而是一種規范關系。其二，刑事訴訟法上的權力主體，既可能是國家專門機關，亦可能是訴訟參與人。其三，刑事訴訟法上的權力，可能同時構成主體的一項義務，此時該權力即為職權。

（摘自《政法論壇》，2016年第5期，第3-13頁。）