數字創(chuàng)意重塑文化：數據挖掘的版權例外

靳雨露

(南京師范大學法學院，江蘇 南京　210000)

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數字創(chuàng)意重塑文化：數據挖掘的版權例外

靳雨露

(南京師范大學法學院，江蘇 南京210000)

摘要：2016年知識產權日的主題“數字創(chuàng)意重塑文化”很好的揭示了這樣一個現象：大數據時代的到來使我們的文化得到重塑，對海量數據進行數據挖掘已成為數字環(huán)境下學習和科研創(chuàng)新不可或缺的部分。但根據現行版權法，數據挖掘下，作品的復制和使用行為存在構成侵權的風險。尤其是我國作為數據大國，版權法實質削弱了數據開發(fā)帶來的巨大經濟價值，阻礙了公眾創(chuàng)造。為解決該問題，本文對英國版權法中新增的數據挖掘復制例外條款與《數字時代知識發(fā)現海牙宣言》(以下簡稱《海牙宣言》)對版權例外制度的改革計劃進行研究，已期在2016年知識產權日主題倡議下，有助于我們理解國際社會在數字化時代下的版權法應對策略和趨勢，對我國正在進行中的版權法第三次修訂工作提供有益的參考。

關鍵詞：數字時代；數據挖掘；版權例外制度

一、問題的提出

“數字創(chuàng)意的繁盛給數字消費者帶來了福音。無論何時何地，我們都可以隨心所欲地閱讀、觀看和收聽世界各地無數創(chuàng)作者的作品。但是，無線時代也正在改變可消費文化在遠遠超出國界的市場上如何被創(chuàng)建、發(fā)行和欣賞”。隨著2016年世界知識產權日主題“數字創(chuàng)意，重塑文化”的發(fā)布，盡管大數據尚未獲得一致認同的界定，但大數據時代已經來臨已成為共識。對海量數據進行數據挖掘已成為數字環(huán)境下學習和科研創(chuàng)新不可或缺的部分。

我國是數據大國，我國投入巨資開展的大規(guī)模的地質、氣象、海洋、環(huán)境、地震調查和觀測，積累了海量數據。據有關方面估計，我國科學數據資源總量占世界的10%，但所產生的效益卻不高，在數據供給方面也相對落后，大量數據資源有待開發(fā)。①從實踐來看，我國2015年9月，國務院印發(fā)的《促進大數據發(fā)展行動綱要》已經將數據列為國家基礎性戰(zhàn)略資源。但隨著版權保護力度的加大，科研人員在對數據挖掘利用進行創(chuàng)作時，卻受到版權法限制。

為解決數字時代產生的數據挖掘技術與版權法規(guī)則的沖突，國際社會上數據挖掘的版權例外制度應用而生。時值我國版權法第三次修訂之際，我國作為數據大國，是否該應國際潮流，在版權法中納入數據挖掘例外制度？如何解決我國數據挖掘技術的版權法困境？已成為亟待解決的問題。

二、國際應對數字時代的數據挖掘的版權例外制度

文本數據挖掘(Text and Data Mining，簡稱TDM)，又譯“文本挖掘”或“數據挖掘”(本文采數據挖掘廣義說)，是“基于計算機的從文本或數據中提取、組織數據的過程。它通過大量復制素材、提取數據并重組其識別模式、趨勢和假設；或通過一定的方式重組挖掘得到的信息”。②大數據時代下，單一文獻的知識已遠遠無法滿足創(chuàng)造的需要，根據現行版權法，數據挖掘下，作品的復制和使用行為存在構成版權侵權的風險。知識創(chuàng)造對數據挖掘的需求與版權制度規(guī)則的沖突愈發(fā)明顯。為順應科學研究的發(fā)展規(guī)律，國際版權制度變革嘗試大體可以區(qū)分為“變革版權授權許可方式”，如Google book案中的“選擇退出”、無條件例外模式與有條件例外三種模式。結合我國實際，目前版權法第三次修訂稿中合理使用制度為數據挖掘“有條件例外”開了個口子，所以本文主要對英國最新修訂版權法中新增的數據挖掘例外制度及《海牙宣言》中涉及到的數據挖掘變革原則進行分析。

(一)英國版權數據挖掘復制例外。

2011年《哈格里夫斯報告》對于數字時代英國知識產權制度的戰(zhàn)略變革提出了許多重要的意見，認為英國現行版權法實際上是在阻礙經濟增長而非起到促進作用，版權例外制度已經不能適應數字時代科技和社會的發(fā)展，例如“數據挖掘”技術的利用。在此背景下，英國版權法2014年6月的修訂過程中，增加了涉及數據挖掘版權例外，在原有條文基礎第29款“研究、個人學習和基于非商業(yè)目的文本與數據分析”中新增了基于非商業(yè)目的數據挖掘的例外條款29A款，該條款規(guī)定：“有權獲取作品的主體開展的基于非商業(yè)性目的數據分析的復制行為，不構成版權侵權”。③該條對數據挖掘復制例外的主體要件、目的要件、形式要件做出了規(guī)范，以適應新型數字技術和商業(yè)模式的發(fā)展，增強法律的確定性：數據挖掘的版權例外的主體必須是擁有作品的合法獲取權利的主體；例外適用于有獲取權的主體對作品的復制，而復制目的應同時滿足僅用于計算分析且基于單一的非商業(yè)性目的兩個要件；在開展非商業(yè)性研究的數據挖掘時，研究人員需通過注明出處等方式對復制的作品表示充分的尊重。

英國數據挖掘版權例外條款符合TRIPS協(xié)議的“三步檢驗標準”④：

1.應局限在特定的特殊情形，英國數據復制版權例外條款將例外局限在對作品有合法獲取權利的主體所開展的非商業(yè)性研究的范圍內，排除了商業(yè)性的數據挖掘行為；

2.不與作品的正常使用相沖突，例外條款明確規(guī)定轉讓行為、超越目的行為、交易行為等與“與作品的正常使用相沖突”而被認定為不適用于該例外的行為，再次明確“基于單一的非商業(yè)性目的”等要件，對可能出現的與作品的正常使用相沖突的行為進行預防性規(guī)范，防止第三人濫用例外規(guī)則同權利人產生經濟性競爭；

3.不得不合理地損害權利人的正當利益。英國數據挖掘的版權權例外條款僅限于單一的非商業(yè)性復制行為且應對作品來源進行充分可能的標注；同時，規(guī)定例外條款不適用于數據復制之后的出售、出租、許諾出售、出租或為了出售或出租而進行的披露行為，從制度上最大程度地保護權利人的經濟利益和精神權利，確保版權例外造成權利人收入的損失控制在合理范圍之內。⑤

(二)《數字時代知識發(fā)現海牙宣言》之“數據挖掘”。

《海牙宣言》于2015年5月6日正式發(fā)布，已有包括國際圖聯(IFLA)、美國研究圖書館協(xié)會(ARL)等50多個國際組織簽署。宣言認為，包括版權法在內的知識產權體系并沒有起到支撐開放研究和數據挖掘的作用。倡導通過消除障礙，推動對社會所產生的大量數據進行存取和分析。《海牙宣言》提出了“挖掘權”(the right to mine)的概念—為了有效的獲取，人們有權通過數據挖掘等技術手段提取獲得更高層次的知識。⑥歐美司法實踐中，關于數據挖掘下的作品復制和使用行為是否符合版權合理使用問題，就存在相互沖突的裁決。《海牙宣言》直面數據挖掘技術與版權保護規(guī)則的沖突，建設性地提供解決問題的原則，積極爭取使數據挖掘成為版權保護和數據庫特殊權利保護的例外，通過“軟法”形式影響著版權保護的國際協(xié)調。

《海牙宣言》所提出的五個原則，其中四個都與數據挖掘有關：

1.知識產權法與促進研究相一致原則：知識產權法并非規(guī)制事實、數據和思想的自由流通，而是以促進研究為核心宗旨。不應使知識產權法成為大數據時代限制知識創(chuàng)新與共享的障礙，在僅使用事實和數據的情形下，版權法不應構成對于自由共享的限制；

2.許可協(xié)議和合同條款不得限制個人使用原則：不得允許許可協(xié)議和合同條款存在對于個人使用事實、數據和信息的限制。同樣，數字版權管理中的技術措施不得限制進行數據挖掘的合法權利，否則將限制創(chuàng)新和知識創(chuàng)造；

3.技術發(fā)展原則:使用數據挖掘技術的標準和法律法規(guī)，應當支持和鼓勵內容挖掘技術的不斷更新和發(fā)展；

4.不限制基于事實、數據、思想的創(chuàng)新和商業(yè)研究原則：對于由合法獲得的內容材料中精煉出事實、數據和思想的使用和復制行為，應當屬于版權權法例外的范疇。

三、對我國版權法第三次修改的建議

綜上，在“數據即資源”的數字時代，版權法不限制數據挖掘版技術用于知識創(chuàng)造已是國際趨勢。我國作為數據大國，消除版權制度數據限制障礙，則應是對我國數據資源開發(fā)利用提升的必要條件。值我國版權法第三次修改之際，英國版權數據挖掘復制例外制度為我國版權法修法提供了有益借鑒；《海牙宣言》的公布也為我國版權合理使用制度直接納入數據挖掘提供了契機。版權法第三次修訂應充分考慮數據挖掘技術將對科學研究和個人學習產生的重要影響，借鑒英國立法經驗與《海牙宣言》數據挖掘例外原則，將數據挖掘行為納入版權合理使用之中。

與上述英國版權法將數據挖掘例外存在對象僅限于非商業(yè)目的復制相比，《海牙宣言》中規(guī)定了合同條款、數字版權管理等不得限制數據挖掘、提倡保障數據挖掘技術的發(fā)展等問題，更具前瞻性。但鑒于《海牙宣言》是較為原則的框架性規(guī)定，實際上，在《海牙宣言》的總綱領下，英國數據挖掘版權例外立法對于我國第三次版權修訂將數據挖掘納入版權法合理使用中，更具借鑒意義。

具體來說，第一，根據《海牙宣言》中不限制基于事實、數據、思想的創(chuàng)新和商業(yè)研究；許可協(xié)議、合同條款不得限制個人分析和使用事實、數據和思想等原則，可對現行《版權法》第5條進行修訂。第5條是我國的版權客體排除規(guī)則，但僅列舉了不受版權保護的各種文本、時事新聞、歷法、公式等。所以第三次版權修訂送審稿第9條規(guī)定，“版權保護延及表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。基于構建我國數據挖掘版權例外規(guī)則的需要，送審稿第9條也應將“數據”增列為其明確列舉項。通過版權客體排除規(guī)則的運用化解大數據產業(yè)版權法困境。

第二，借鑒英國經驗，可對現行《版權法》第22條修訂，該條采取窮盡式列舉的立法方式規(guī)定了我國版權合理使用的各種具體情形。此次送審稿第43條意圖通過增設第13項，“其他情形”這一具有開放性的彈性條款來克服這種立法形式過于僵化的弊端。但僅依賴于增設兜底條款，具有法律不確定性，在利用數據挖掘進行研究時，仍有版權侵權的風險。同時，送審稿第43條第一款第一項修改為：“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的作品的片段”。根據第10條重新定義的復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。⑦然而，“數字化”概念模糊，數據挖掘中涉及的復制是否可以納入“數字化”范疇不明確。使得我國版權法面對數據挖掘這一技術挑戰(zhàn)，顯現出滯后性的特征。因此，可將版權修訂送審稿第10條中“數字化”概念予以明確，或添加諸如此類合理使用情形：“為備份、存儲、格式轉換等個人使用目的，復制他人已發(fā)表的作品”。⑧

最后，在將數據挖掘例外納入我國合理使用時，仍應符合“三部檢驗標準”，結合我國具體國情，設置數據挖掘必要限制。平衡數據所有者與公眾利益，保證我國版權法現代化。

注釋：

①陳傳夫《知識產權立法博弈進行時》 圖書館雜志 2015年9月刊

②IFLA.IFLA Statement on Text and Data Mining[EB/OL].[2015-03-06].

③The Copyright and Rights in Performances(Research,Education,Libraries and Archives)Regulations 2014

④參見王遷 《知識產權法教程》第四版 第220頁

⑤徐軒 《英國數據挖掘著作權例外條款研究及其啟示》 2015 年第9 期 / 總第255 期

⑥The Hague Declaration on Knowledge Discoveryin the Digital Age[EB/OL][2015-06-19]

⑦國務院法制辦公室.關于公布《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》公開征求意見的通知2014.06

⑧李鋼 大數據時代文本挖掘的版權例外 科學管理 2016.03

中圖分類號:TP37

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X(2016)04-0058-02