試析互聯網彈出式廣告的法律規制

王澤秋

摘 要：互聯網彈出式廣告在互聯網廣告行業占據重要位置，然而目前我國規制互聯網彈出式廣告的法律規范尚不健全，監管也有所缺失，一些侵犯網民合法權益，擾亂互聯網經濟秩序的問題依然存在。因此，對互聯網彈出式廣告進行法律規制就顯得尤為必要和緊迫。

關鍵詞：互聯網；彈出式廣告；法律規制

近年來，隨著我國互聯網產業鏈的不斷成熟，互聯網廣告行業異軍突起。彈出式廣告作為互聯網廣告的代表，表現較為搶眼，它因費用成本低、傳播速度快、受眾范圍廣等優點，倍受廣告商家的青睞，然而伴隨而來的負面影響同樣不容小覷。由于目前我國規制互聯網彈出式廣告的法律法規尚不健全，監管也有所缺失，一些侵犯網民合法權益，擾亂互聯網經濟秩序的問題依然存在，因此，從法律上對互聯網彈出式廣告進行規制，從制度上對其加以約束就顯得尤為必要和緊迫。

一、互聯網彈出式廣告的概念界定

美國法哲學家博登海默曾言：概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。①因此，探討對互聯網彈出式廣告的法律規制之前，有必要進一步厘清互聯網彈出式廣告的概念。對于互聯網彈出式廣告，我國尚無法律上的定義，理論界可謂眾說紛紜，各執一詞。有的學者認為，互聯網彈出式廣告是在一個網頁下載的過程中，在一個新打開的瀏覽窗口出現的廣告。②有的學者，則將彈出式廣告定義為強制性網絡廣告，即互聯網的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果，利用先進的網絡技術對其廣告進行設置，使互聯網用戶不得不觀看或閱讀的廣告。③還有學者認為，互聯網彈出式廣告是指互聯網廣告經營者或網站管理者運用自身優勢，未經互聯網用戶同意，影響其正常瀏覽，損害其權益，強迫其接收的廣告信息。④這些定義，不同程度上揭示了互聯網彈出式廣告的本質和特征，但卻都局限于某一表象，未能全面準確地詮釋出互聯網彈出式廣告的概念。本文認為，所謂互聯網彈出式廣告是嵌于互聯網頁面，能夠在網民上網時，自動彈出或在頁面游動，強迫網民點擊或觀看的宣傳信息。

與傳統意義上廣告相比，它有以下主要特征：（1）廣告的強迫性。強迫性是彈出式廣告的最主要的特征，每當網民上網，網站就會自動彈出廣告，吸引網民的眼球，強迫其點擊廣告頁面或瀏覽廣告內容。（2）受眾的廣泛性。彈出式廣告是通過互聯網向終端用戶投放的，無論終端上網的是哪種人群，都在其廣告覆蓋范圍內。（3）內容的豐富性。彈出式廣告的種類繁多、內容多樣，大到飛機、輪船，小到牙簽、火柴均可作為廣告對象，絲毫不受廣告載體本身的限制。（4）表現的多樣性。彈出式廣告可采用文字、圖片、音頻、視頻等多種表現形式，更加直觀地表現廣告內容，以達到理想的宣傳效果。因此與傳統意義上的廣告相比，它有著無法比擬的優勢，商家為達到更好的廣告效果也更愿意選擇此種形式的廣告。

二、互聯網彈出式廣告法律規制的必要性

互聯網彈出式廣告就如同一把“雙刃劍”，它給廣大網民帶來諸多便利，給廣告商家帶來豐厚利潤之余，也帶來了諸多負面影響。

（一）侵犯網民合法權益

作為互聯網彈出式廣告直接作用的對象，廣大網民受到的危害最為直接，也最為嚴重。首先，侵犯網民自主選擇權。《消費者權益保護法》第9條明確規定，消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。但互聯網彈出式廣告自身具有強迫性，事實上拒絕網民自主選擇權的存在，絲毫不給網民任何自主選擇的機會，即便是關閉網頁也要進行點擊，往往使廣大網民 “被選擇”點擊或觀看。其次，侵犯網民信息安全權。《消費者權益保護法》第7條規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。然而，互聯網彈出式廣告存在互聯網本身難以克服的缺陷，極易感染病毒和木馬，一旦被不法分子利用，網民的信息安全將受到極大威脅。三是侵犯網民其他權益。互聯網彈出式廣告亂象，勢必影響網民專心上網娛樂、工作的心情，甚至若不合時宜地彈出不良信息還會降低網民的社會評價，此外，彈出式廣告還會多占電腦內存，減緩上網速度，甚至破壞電腦操作系統，進而損耗電腦的使用壽命。

（二）破壞廣告市場秩序

目前，我國除了僅有一部《互聯網廣告管理暫行規定》外，再無規制互聯網彈出式廣告的其他專門法律規范，缺乏法律上的監督依據，一定程度上加劇了彈出式廣告的泛濫。廣告商家為了攫取更多利潤，憑借優勢地位發布彈出式廣告強迫網民瀏覽，顯然違背了自愿、平等原則，客觀上更是提高彈出式廣告的受關注度，必然會使商家降低對其他形式廣告的選擇概率。此外，有的廣告投放主體采取技術手段，在他人網站上非法任意設置彈出式廣告，不僅損害了該網站的廣告收益權，也必然使其他與廣告投放主體有競爭關系商家投放的廣告受關注度下降，從而損害其經濟利益，且不論所投放廣告的內容是否合法，單就這種表現形式和自身具有強迫性而言實質上就屬于一種不正當競爭行為。除此之外，網絡上大量低俗化、媚俗化的彈出式廣告肆意傳播，還會對社會風氣造成不良影響。

三、互聯網彈出式廣告法律規制的立法現狀和存在問題

目前，我國尚無針對互聯網彈出式廣告的專門立法，規制互聯網彈出式廣告的規定也更多是散見于一些法律、法規。譬如，《廣告法》《互聯網廣告管理暫行規定》《互聯網信息搜索服務管理規定》《廣告管理條例》《廣告管理條例施行細則》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《計算機信息網絡國際聯網管理辦法》《計算機信息系統安全保護條例》《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》《互聯網信息服務管理辦法》等等。但這些法律規范，有的過于抽象可操作性不足，有的過于原則靈活性不足，且都相對比較滯后，已經無法滿足對互聯網彈出式廣告規制的要求。單純依靠這些的法律規范來規制彈出式廣告，已顯得力不從心了。

（一）責任主體不明確

我國新《廣告法》規定了四類行為主體，即廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人，并對他們之間的權利義務關系進行了相對較為清晰的界定。然而，事實上互聯網彈出式廣告主體絕不僅僅限于廣告法規定的四類行為主體，由于彈出式廣告的特性，發布廣告必須要有互聯網信息服務提供者和互聯網企業的參與，另外，隨著互聯網技術的普及，不少非法律意義上的廣告發布者，也能設計網頁、建設網站，利用互聯網平臺發布各式彈出式廣告。這在一定程度上，打破了以往傳統單一型的廣告主體身份，幾類行為主體之間的界限也日漸模糊，甚至出現了身份重合的現象。隨著互聯網彈出式廣告行為主體外延的不斷擴大，身份的混淆，實踐中很難明確區分開他們的權利、義務以及承擔責任，有時甚至出現無法歸責的難題。

（二）管轄權確定較難

由于互聯網彈出式廣告的主體多重性和空間跨越性，使其管轄權難以確定。《互聯網廣告管理暫行辦法》規定，對互聯網廣告違法行為的監管和查處，一般由廣告發布者所在地或廣告主、廣告經營者所在地的工商行政管理部門管轄。另外，實踐中受理廣告糾紛和侵權糾紛，一般是侵權行為地或結果發生地法院管轄。然而，由于互聯網彈出式廣告的發布不受時間和空間的限制，它可以在任何時間、任何地點發送到任何網絡終端，并且它的制作發布，也不限于特定主體和固定地域，它可能由不同國家的不同主體單獨或者共同來完成，這些主體可能遍及世界各地。因此，按照《互聯網廣告管理暫行辦法》以及傳統上以侵權行為地和結果發生地來確定管轄權的方法并不完全能行得通，必須探索出一條切實可行的出路。

（三）電子證據不易保全

互聯網彈出式廣告依托互聯網而存在，與電子信息密不可分，監管評價彈出式廣告必然涉及電子證據的取得和保全問題。電子證據保全不同于傳統證據的保全，它只能借助特殊的計算機設備和互聯網技術來完成，現實中許多的電子證據不是簡單的依靠網絡檢索和人工甄別的就能取得的，必須運用高超的網絡技術進行解碼分析才能固定，這不是一般技術人員能夠做到的。最重要的是，目前我國對沒有從法律上明確電子證據保全的方式和標準，執法過程中監管部門對互聯網彈出式廣告載體即計算機設備、網絡服務器、存儲終端如何處理成為一個棘手難題。

（四）監管機制尚不健全

目前，我國對廣告市場的監管主體主要是工商管理部門和互聯網行業主管部門，由于互聯網彈出式廣告主體的多元性、形式的多樣性、網絡空間的虛擬性以及跨區域性，現行的監管機制早顯得“力不從心”。首先，對互聯網彈出式廣告缺乏專業的監管機構，加上彈出式廣告涉及海量數據的處理，需要耗費大量的人力物力，如何降低監管成本同樣是需要考量的問題。其次，互聯網彈出式廣告評估標準缺失，評估方式單一，評估結果的權威性也就無法保證，某種程度上也加重了彈出式廣告市場的無序競爭。再次，執法人員網絡專業技術有待提高，由于互聯網廣告內容豐富、形式多樣，若從海量數據中分析出違法、違規廣告，執法人員就必須具備足夠的網絡技術知識，顯然目前還無法滿足這一要求。

四、互聯網彈出式廣告法律規制的路徑選擇

從目前情況看，互聯網彈出式廣告自身不足和所帶來的負面影響已經嚴重制約了互聯網新業態的發展。因此，亟待完善相關立法，從法律上對其進行規制，引導其走上法治軌道。

（一）完善彈出式廣告的相關立法

隨著互聯網彈出式廣告負面影響的加重，越來越多的學者意識到應該從立法層面上對其加以規制，但多數學者認為現實背景下，專門制定規制互聯網彈出式廣告的法律不合實際，而對互聯網彈出式廣告行為本身和對利用互聯網彈出式廣告進行的競爭行為進行規制則更具可行性，并據此提出很多修改完善《廣告法》《反不正當競爭法》的建議，然而令人失望的是2015年9月1日起施行的新《廣告法》依舊沒有對廣告種類進行明確和規范，而只是泛泛地規定，利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡，在互聯網頁面彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。這在一定程度上表明立法部門意在通過這部廣告法來昭示互聯網彈出式廣告盡管存在很多負面問題，但有其存在的合理性和內在價值，取締它幾乎是不可能的。

（二）明確彈出式廣告的責任主體

解決互聯網彈出式廣告責任主體界限模糊不清的問題，關鍵要從立法層面對彈出式廣告的責任主體進行明確規定。前文已經贅述，互聯網彈出式廣告自身的特性決定其行為主體，絕僅僅限定于廣告法所規定的四類主體。因此，出臺規制彈出式廣告的法律規定時，應充分考慮彈出式廣告的特性，適當擴大廣告發布主體的范圍，明確出于無論何種目的，凡是在虛擬網絡空間發布彈出式廣告，無論是自然人、法人還是其他組織都可作為行為主體，需遵守廣告行為規范，履行法定義務，承擔法律責任。同時，基于彈出式廣告依附于互聯網存在的特性，應考慮將提供網絡服務的運營商和提供廣告發布平臺的互聯網企業一并列為責任主體，按過錯承擔責任。此外，在厘定各類主體責任大小時，要注意區分行為能力、責任承擔能力以及過錯大小，不能一概而論搞“一刀切”。

（三）改進彈出式廣告的監管機制

現行的互聯網廣告監管機制已經無法滿足現實需要，必須進一步改進監管機制，構建起專門的、有效的、管用的監督機制。首先，建立專業化的互聯網廣告監管部門和廣告審查機構，改變以往的監管方式，確立互聯網廣告認證體系，建立起覆蓋全國的互聯網廣告管理工作平臺，探索實施廣告信用評價制度，運用信用監管手段依法將廣告主體的違法行為計入信用檔案，并予以公示，讓違法者“一處違法，處處受限”。其次，構建多元化監督機制，擴大網民參與權，鼓勵成立民間性互聯網廣告監督組織，在授權范圍內對違法互聯網彈出式廣告進行調查取證、投訴舉報等。再次，強化互聯網廣告發布者的監管責任，建立健全廣告業務的承接、登記、審核、檔案管理制度。賦予互聯網廣告企業對廣告內容審查的法定職責，廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容，對內容不實或證明不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。此外，要切實提高廣告監管機構工作人員的業務水平和工作能力。只有這樣才能引導互聯網彈出式廣告重回法治軌道，進而促進互聯網廣告健康發展，保護消費者合法權益，維護公平競爭的市場經濟秩序，進一步發揮互聯網廣告在社會主義市場經濟中的積極作用。（作者單位：廣西師范大學）

注釋：

① 邵健.法律概念特點的辯證體現.政法論叢2005（1）.P14-17

② 程娟、錢晉、錢鈳.網絡廣告表現形式的探索.景德鎮高專學報2008（1）.P29-31

③ 曾靜平、申卉.網絡廣告的形式變化與創意空間.現代傳播（中國傳媒大學學報）2009（1）.P122-124

④ 王大菡.論網絡彈出式廣告的法律規制——以反不正當競爭法為視角.法制與社會2011（16）.P60-61