論醫療侵權訴訟中的舉證責任倒置

仲霞

摘 要：最高人民法院頒布“醫療侵權訴訟舉證責任倒置”司法解釋的目的，是為了體現實體法上的公平與正義。本文通過對各國醫療訴訟判斷的比較以及舉證責任倒置的法理依據、價值取向和醫療侵權行為“四要件”說進行分析，認為醫療侵權訴訟舉證責任倒置的規定，存在有法理上和邏輯上的缺陷，應當予以修正。

關鍵詞：醫療侵權訴訟；舉證責任；舉證責任倒置

Abstract：Interpretation of supreme peoples court about reversal of the burden of proof in tort action for medical malpractice has been enacted in 2002. This article discussed the different law systematically country to country，and analyzed the interpretation by means of legal theory、value orientation and “four important document”.We find that there are some bugs on this interpretation and which should be amended.

key words：tort action for medical malpractice，burden of proof，reversal of the burden of proof

2002年4月1日，《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》第4條第1款第8項頒布了關于醫療侵權訴訟舉證責任倒置的規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就侵權行為與損害后果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”（以下簡稱《司法解釋》）。該項司法解釋調整了醫患糾紛處理的傳統模式， 在由醫療行為引發的侵權案件中作出了向患方利益的重大傾斜，對醫療侵權案件的受理、舉證責任的分配、鑒定結論的證據地位和醫療侵權訴訟案件審理等均產生了重要而深遠的影響。

1 舉證責任分配原則與舉證責任倒置

舉證責任概念最早源自古羅馬法的兩條法則：“原告有舉證的義務”和“提出主張的人有舉證義務、否定的人沒有舉證義務”。在長期的理論探索及審判實踐過程中，舉證責任的“雙重含義說”為兩大法系所包容。它包含兩方面的含義：一是指主觀的舉證責任，即提供證據，為當事人的義務；二是指客觀上的舉證責任，即實質上的結果責任，由不能舉證的當事人承擔訴訟上的不利后果。

舉證責任作為裁判規范，指示法官在案件事實真偽不明時如何作出裁判，其實質是在案件事實真偽不明的場合，誰應當承擔最終不利后果。因而在舉證責任理論中比認識舉證責任更重要或更具有實際意義的是證明責任的分配。舉證責任分配的理論學說一般分兩大類：一是以羅馬法為代表的“待證事實公平說”；二是德國學者羅森貝克的“法律構成要件說”，又稱“規范說”。20世紀60年代以來，舉證責任分配又出現了一些新學說，主要有“危險領域說”、“蓋然性說”和“損害歸屬說”等。目前大陸法系國家普遍采用的是“法律要件分類說”。在實行“規范說”分配原則的國家或地區，舉證責任倒置是相對于一般證明責任分配的原則而言的。

我國雖然是大陸法系國家，最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》也在很大程度上吸收了羅森貝克的“規范說”理論，但在我國的民事訴訟法律以及民事審判中并不存在一種通行的舉證責任分配的原則。我國對舉證責任的法律規定主要表現在《民事訴訟法》第64條第1款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！保础罢l主張，誰舉證”原則。它包含有以下4層含義：①原告對自己提出的訴訟請求所依據的事實，承擔舉證責任；②被告對自己提出的獨立主張，包括抗辯、反訴等，承擔舉證責任；③有獨立請求權的第三人，對自己主張的事實，負舉證責任，無獨立請求權的第三人，在判決涉及他應承擔實體義務時對此提出自己的主張的，應就其主張的事實負舉證責任；④共同訴訟人，對自己單獨提出的訴訟請求所依據的事實，負舉證責任。“舉證責任倒置”的法律規定則主要表現在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條等。

2 從各國審理醫療訴訟案件適用原則來看舉證責任倒置

2.1 英美法系國家舉證責任分配采用的“事實本身說明過失”（Res Ipsa Loquitur）基本原則

該原則意指過失的認定必須有合理的證據。它正式成為說明過失的法律原則，是從英國法官Baron PoLLock在1863年審理的Byrner V. Boadle一案時開始的，該案的原告行經被告所有的倉庫時，正好有一個裝面粉的木桶從倉庫窗口掉下來，砸傷了原告的肩膀，原告就起訴該倉庫所有人，請求賠償。當時Baron PoLLock法官只是在被告律師的討論中，偶然得到Res Ipsa Loquitur原則，針對這個案例，Baron PoLLock法官指出：“所謂Res Ipsa Loquitur的情形有好幾種，本案似乎就是其中之一”。其后到1865年的Scott V. London and St，Kotherine's Docks Co一案中，“事實本身說明過失”原則首次被賦予法理內容，并使其進一步地抽象化、法則化。至今美國有34個州將其成功地運用到醫療過失訴訟中。但與其它案例相比，該原則多適用于諸如醫生將消毒棉球、紗布或者器具等在手術后遺留在患者體內的醫療糾紛訴訟案件。該原則的適用提供了被告有過失的初步推論，這就要求被告解釋如果在自己無過失時損害也可能發生。如果被告不能用證據來推翻自己過失的推論，被告就要承擔責任。如果被告向法院提供了事故在自己無過失的情況下也會發生時，被告過失的推定就要被推翻。如果被告過失和無過失的機率相等的話，原告就會敗訴。但“事實本身說明過失”原則并不使舉證責任轉移到被告[1]。

2.2 德國等應用的“表見證明”理論（Anscheinsbewises）

主要是德國采用，意指法院利用具有高度蓋然性的經驗法則，就一再重復出現的事件或現象（定型事象），從已存在的某種事實，推斷作為證明對象的待證事實的證明過程[[2]。根據“證據評價說”（“表見證明”的通說，即事實不過是法官在自由心證范圍內適用經驗法則的問題，因而是證據評價的問題），表見證明具有以下特征：①它是一種間接證明，是運用具有高度蓋然性的定型化的經驗法則，從間接事實推定主要事實存在；②原告只須證明推定的前提事實，無須主張和證明與待證事實相關的個別的具體的事實，因為適用表見證明后，事實關系雖然還存在未明了的空白部分，也允許抽象地認定待證事實；③被告可以提出反證，證明還存在其他可能性，以阻止表見證明的適用；④法官通過適用表見證明，已獲得待證事實存在的心證，因而無需考慮舉證責任問題；⑤法官若誤用表見證明，構成上訴第三審的理由[[3]。

2.3 日本法院采用的“大概推定”原則

“大概推定”是日本法院用來減輕原告舉證負擔的一種方法。所謂“大概推定”是指當存在非因過失損害便不至于發生的經驗法則時，在原告證明損害已發生后，如被告不能證明存在表明其無過失的例外情形，法院便可據此推定被告存在過失?！按蟾磐贫ā痹瓌t是法官依據經驗法則對事實作出的推測性認定，仍然屬于證據評價的范疇，在被告未能提出反證的情況下，法律并未強制法官作出存在過失的認定，法官依據自由心證認定不存在過失也是允許的。

日本學者大多認為，“大概推定”原則與“表見證明”理論并無實質性區別，兩者在訴訟中發揮著相似的機能。但也有人認為，兩者是存在差異的，“表見證明”只要存在某種過失即可，“大概推定”則要求當事人主張具體的過失事實。需要說明的是：在“表見證明”理論和“大概推定”原則中，關于因果關系和過錯的舉證責任并未發生轉移，它們仍存在于請求損害賠償的患者一方，實行表見證明或大概推定的結果只是減輕了患者負擔的提供證據的責任，并且將提供相反證據的責任置于醫方，從而使患者較為容易證明存在因果關系和醫療過錯。從醫方一方說，雖然被課以提供反證的責任，但由于舉證責任本身并沒有轉移到他身上，他只需提出證據，使法官對因果關系和過錯的存在產生懷疑，就能夠獲得舉證成功，而不必從反面證明不存在因果關系和醫療過錯[4]。 日本學者經常舉的一個例子是：運用“大概推定”原則，被告在原告證明受注射部位化膿后，為推翻存在過錯的推定，只需舉出注射部位曾被蟲子叮咬的事實，使被告是否存在過失處于真偽不明狀態，即可獲得勝訴。而一旦將過失的舉證責任轉移于被告，相同的情形下法院就會判決被告敗訴。

由此可見，較之于表見證明與大概推定，舉證責任倒置的確是一種對患者權益保護力度更大、對醫療機構十分嚴厲的救濟措施。

3 從“舉證責任倒置”規定制定的價值基礎來看其公正性

舉證責任的倒置又稱舉證責任分配原則的例外。在程序法上，舉證責任倒置就是指在雙方當事人之間分配舉證責任后，對依此分配結果原本應當由一方當事人對某種法律事件存在所負的舉證責任，轉由另一方當事人就不存在該事實負舉證責任[5]。 “制約舉證責任倒置的因素有二，即舉證的難易和是否有利于實現實體法的宗旨”[6]。

我國最高人民法院之所以制定醫療侵權訴訟舉證責任倒置規定，是因為患方沒有實施注意措施的法定義務。患方在行為中遠離了能夠證明構成侵權的行為存在的事實材料，因而沒有能力就受損害這樣的事實提出舉證以證明其存在。為衡平這種舉證地位的不平等狀態，法律規定就該事實由醫方進行相反的舉證。最高院制定該司法解釋的目的是為了保護患者的合法權益，使其更好地行使訴權。

然而，醫療侵權訴訟中的舉證責任倒置規定真的能體現最高人民法院的公平與正義宗旨，實現以人為本的初衷嗎？

以“某區衛生局申請筆跡鑒定”為例，2004年11月，患者徐xx在某院因青光眼行二次手術，術后患方認為視力沒有明顯改善，醫方未盡告知義務，是醫療侵權行為；而醫方出示《xx醫院告知書》和《xx醫院知情同意書》，認為已盡告知義務，不存在醫療侵權行為。

該案中雙方爭議的焦點是：患方否認曾在兩份醫學文書上簽名；醫方則肯定是患方簽名，但由于時間已過去一年，不能確定是患者徐xx本人簽名還是其公公馬xx代為簽名。由于患者視力模糊，其公公2005年3月也曾經中風一次，右手震顫不止。因此司法鑒定中心最后的結論是：“檢材1《xx醫院告知書》和檢材2《xx醫院手術知情同意書》上兩處需檢的"徐xx"簽名字跡均不是徐xx所寫；根據現有樣本無法明確判斷是否馬xx所寫?！币簿褪钦f，雙方爭議的權利要件事實仍處于真偽不明的狀態。如按照“誰主張，誰舉證”原則，患方應舉出“非己方簽名”的證據，醫方應舉出“患方簽名”的證據；這明顯是無法證明的。但如按照醫療侵權舉證倒置責任原則，以擬制患方作為原告、醫方作為被告的身份使得這兩份醫學文書簽名事實的證明責任必須由醫方承擔，如醫方不能提供證據證明是患方所為，那么醫方將大大增加敗訴的風險。我們再回頭來分析此案例，發現由于無法實現這樣的事實證明，醫方在訴訟中將必敗無疑。該案例最終以醫患雙方協商簽署《醫療糾紛補償協議》，患方取得補償金而告終。

事實上，此案在醫療侵權訴訟案件中僅是一件普通案例，還沒有涉及到醫學科學本身的三大特性：高專業性、高風險性和高科技性。醫學是一門實驗科學，它的發展以自然科學技術為基礎，同時又受到自然科學技術發展水平的制約。人類對疾病的認識總是滯后于疾病的變異變化，只能逐漸揭示人體的復雜結構，卻不能窮盡其奧妙。且患者也存在有自身主、客觀方面諸多因素影響，在醫療糾紛訴訟中醫院舉證不能的情況經常發生：如醫療意外，難以避免的各種并發癥，猝死（不明原因的突然死亡）等，一些特殊疾病的隱匿性，很難通過普通檢查發現；部分患者根本不配合檢查等，這就使得醫院容易陷于兩難的境地，由此造成的誤診、誤治，醫院也很難舉證。筆者認為，“事實本身說明過失”等原則之所以并不足使舉證責任轉移到被告，也正是因為有些風險是現有醫療技術所不可避免的?；颊咴\療不成功的原因也可能跟診療過程無任何關系，如果我們不能肯定患者的傷亡是由醫生的過失所造成而適用“事實本身說明過失”原則的話，過失責任原則將被嚴格責任所取代。

舉證責任倒置是隨著民事訴訟法學和證據法學的不斷發展而形成的一種訴訟舉證機制，它體現了法律對正義與效率價值的追求和以人為本的理念。作為一種法律的救濟或者說是矯正手段，舉證責任倒置是根據實體法的救濟原則而產生的，但是它更深的原因在于對理性行為人在無法采取注意措施而受損害時的衡平救濟。而在此案中，如果按照醫療侵權舉證倒置責任原則進行判斷，我們能看到法律的正義與價值嗎？

4 從侵權行為法律要件構成說來看舉證責任倒置

按照侵權行為構成的學說，一個侵權行為應當滿足四個要件（《民法通則》第106條）：①行為的違法性；②損害事實的存在；③違法行為與損害后果之間有因果關系；④行為人主觀上有過錯。因而，在一般侵權案件的訴訟中，如果一方當事人起訴對方對自己實施了侵權行為，必須要能夠證明對方當事人的行為滿足了這四個要件，才能完成“誰主張，誰舉證”原則所要求的舉證責任。而醫療侵權作為特殊侵權案件在訴訟過程中，也并不意味著所有的待證法律事實全部由施害一方當事人來承擔舉證責任。有學者即認為：“在醫療侵權訴訟中，原告主張被告侵權的，被告應對免責或無責的事實加以證明，原告則應對受損害的事實加以證明”[7]。即使在德國法和日本法中，倒置也主要是將兩個原來需要受害人（主張權利的人）加以證明的事實，即因果關系的事實和加害人主觀過錯的事實“倒置”為由加害人一方加以證明，而并非所有要件事實的倒置。“倒置”的結果是，當加害人不能證明不存在因果關系或主觀過錯時，包括真偽不明時，加害人就要承擔敗訴的風險。

綜上所述，筆者以為在醫療侵權案件中證明責任應當這樣分配，才能有利于維護權利人的權利和證明責任的正義性：

① 行為的是否違法性由醫方證明。這是因為醫療服務具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患方不可能具備相應的醫療知識，對醫院的規章制度、診療護理常規等難以了解，因此無法提出證據證明醫護人員在診療護理中有侵權行為。

② 損害事實或損害狀況應當由患方加以證明。因為患方應更了解自己受到損害的狀況，也能夠更容易地加以證明。

③ 加害行為與損害事實的因果關系應當由醫方加以證明。因為在這些案件中，患方處于一種被控制或被動的地位或弱勢的處境，而難以提出有利于自己的證據，醫方容易提出證據證明加害行為與損害事實之間是否存在因果關系。

④ 行為人主觀上有過錯應由醫方加以證明。

從上述證明責任分配來看，“行為的違法性”和“損害事實情況”不存在有疑義，案件訴訟的關鍵是在于“違法行為與損害后果之間的因果關系”和“行為人主觀上是否有過錯”。根據侵權行為構成原則，筆者認為，醫方只要能夠證明加害行為與損害事實之間不存在因果關系或行為人主觀上無過錯即可，而不需要同時證明加害行為與損害事實之間不存在因果關系和行為人主觀上無過錯這兩個要件。因而，最高人民法院關于醫療侵權訴訟舉證責任倒置要求醫方必須同時證明兩個要件的規定是有失偏頗的。它雖然適應民事賠償向被害人傾斜的趨勢，但也使醫院面臨著前所未有的風險與壓力，加重了醫方的風險承擔，嚴重消弱了舉證責任倒置的公平救濟價值，使得醫方成為民事訴訟中的弱勢群體，醫療糾紛案件大幅增加。

以“陰莖癌不能排除淋巴轉移”為例[8]，2002年3月，患者王某因陰莖腫塊到某院就診，診斷為陰莖分化型鱗癌，即施行陰莖部分切除及雙側腹股溝淋巴結活檢術。術中病理檢查示：左側腹股溝淋巴結有腫瘤累及，右側沒有。遂行左腹股溝淋巴結清掃術。最終病理報告發現取出的九枚左腹股溝淋巴結未見腫瘤累及。王某回家后發現左腹股溝仍有腫塊，而且呈進行性增大趨勢，于是至另一家醫院就診，經查后，該院即為其施行了右腹股溝淋巴結清掃術。病理報告示：右腹股溝纖維結蒂組織中轉移性中-高分化鱗癌結節，并發現王某的腫瘤細胞轉移到了肺部。王某遂向第一家醫院提起了訴訟。

在法庭訴訟中，醫方認為根據醫療事故鑒定結論[9]和司法復核鑒定結論[10]，醫院的治療行為與其陰莖癌肺部轉移無因果關系。司法復核鑒定結論并且在第3點理由中說明“肺部鱗癌病變考慮為血行轉移所致”。 但法院最后卻認定：“被告存在過錯，應當承擔相應的賠償責任”。認為鑒定結論中“肺部鱗癌病變考慮為血行轉移所致”僅是傾向性意見，并不具有唯一性和排他性，以現在的醫學理論，無法絕對排除癌細胞是通過淋巴轉移的可能。

分析該案例，我們發現即使在醫方高度注意的情況下也難以達到法院“唯一性和排他性”的要求。因為“以現在的醫學理論，無法絕對排除癌細胞是通過淋巴轉移的可能”，實際上也包含了若干種其他癌細胞轉移的情況和因素。從常規來看，“血行轉移”的可能性更大，并且在診療過程中醫護人員通常考慮的是常規影響因素，如果要求他們窮盡一切醫學現象和可能，那是不現實的，也是做不到的。因此筆者認為，在此案例中，醫方只要能夠證明“醫院的治療行為與其陰莖癌肺部轉移無因果關系”或者雖然“主觀上存在過錯，但該過錯與其陰莖癌肺部轉移無因果關系”即可，無須證實影響疾病發展的一切可能因素。否則舉證責任倒置必將對醫院管理、醫生執業行為、醫患關系產生不利的影響，不利于醫學科學的發展。

5 我國醫療侵權訴訟舉證責任倒置條文的修改建議與法律依據

從舉證責任的分配原則、“舉證責任倒置”法律規范制定的價值基礎以及侵權行為法律要件構成說和各國的醫療侵權訴訟實例來看，作為一種法律的救濟或者說是矯正手段，“舉證責任倒置”的制定和適用應該綜合考量法律的強制性和普遍、反復適用性特征，契合醫學的高專業性、高風險性和高科技性特征。只有這樣，才能有效地保護患者的生命健康安全，有力地保障醫學科學的進步與發展。

事實上，從醫療侵權舉證責任倒置出臺到實施以來，該項司法解釋一直伴隨著爭議，而且目前自衛性醫療也正呈現增長趨勢。一些醫療機構、醫生開始避免和拒絕提供部分高風險的醫療項目，進行所有可能做的化驗、檢查，甚至是不必要的費用昂貴的檢查，如CT、MRI等，以避免將來遭到疏忽的指控，這不僅在客觀上造成了浪費，助長了醫療費用的不合理增長，也不利于醫學科學的發展，不利于維護患者的利益。

鑒此，筆者以為，應當客觀、科學、理性地認識和分析醫療糾紛案件的發生原因，同情患方這一弱勢群體并不等于要放棄公正，感情不能代替法律和醫學科學。最高人民法院的司法解釋在醫療侵權的實務訴訟中，無論是在法理上還是邏輯上都存在有極大的瑕疵，并沒有真正體現出“舉證責任倒置”原則制定的價值基礎--正義與效率，應當予以修正。筆者建議制訂一部程序設計公平合理，實體設計寬嚴適度，以保護醫患雙方合法權益，更加有利于法官公正、高效審理醫療糾紛案件的專門法律和法規。

就2009年12月十一屆全國人大常委會第十二次會議表決通過、自2010年7月1日起施行《侵權責任法》而言，《侵權責任法》為實體法，法律位階高；司法解釋為程序法，應配合實體法實施，司法解釋的條文依然有效?！肚謾嘭熑畏ā返?4條明確規定醫療侵權行為的歸責原則為過錯責任原則。并于第58條規定了推定醫療機構有過錯的三項條款，在一定程度上實現了有條件的過錯推定；同時在第60條規定了在患者有損害的情況下，醫療機構不承擔賠償責任的三種情況，并在第60條第2款又提出了“前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。”

當然，醫療機構和醫護人員應加強自律和自我學習，加強對病歷等醫療文書的規范書寫和管理，提高醫療水平和服務質量；患方和社會應理解醫療的特殊性，醫患雙方在診療過程中應重視和加強溝通。政府相關主管部門一方面應加強對醫務人員的醫療與法律培訓，另一方面還應加強對社會公眾現代醫學科學知識的普及宣傳與教育。只有在和諧的醫患關系的基礎上，醫學科學才能得到發展，人民的身心健康才能得到進一步保障。

參考文獻

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Holmes v. Board of Hospital Trustees of the City of London （1977） 81 D.L.R. （3d） 67 （Ont. H.C.）.

[2] 陳榮宗，林慶苗. 民事訴訟法[M]. 2版. 臺灣三民書局股份有限公司，2001：623-624.

[3] 龔賽紅. 醫療損害賠償立法研究[M]. 法律出版， 2001：297.

[4] 日本學者經常舉的一個例子是：運用“大概推定”原則，被告在原告證明受注射部位化膿后，為推翻存在過錯的推定，只需舉出注射部位曾被蟲子叮咬的事實，使被告是否存在過失處于真偽不明狀態，即可獲得勝訴。而一旦將過失的舉證責任轉移于被告，相同的情形下法院就會判決被告敗訴。

[5] 李浩. 舉證責任倒置：學理分析與問題研究[J]. 法商研究，2003（4）：89-94.

[6] 李浩.民事舉證責任研究[M]. 北京：中國政法大學出版社， 1993：159-161.

[7] 張衛平.證明責任倒置辨析[J]. 人民司法，2001（8）：41-45.

[8]鑒定結論不被采信的案例（EB/OL）. （2011-03-18）[2016-02-15]. http：//www.lawtime.cn/info/yiliao/ylsgjd/anli/2011031823876.html.

[9] 醫療事故鑒定結論：本例不構成醫療事故。理由：1、整個醫療過程中未有違反醫療衛生管理法律、行政法規和診療護理規范、常規；2、陰莖癌行部分切除術同時按照常規行雙側淋巴結活檢，根據左側淋巴結陽性的病理報告行左側淋巴結清掃術符合診療常規；3、患者的病情癥狀與陰莖癌發展自然規律相符，與醫院的治療行為無直接因果關系。

[10] 司法復核鑒定結論：醫院在對王某的診療過程中存在過錯，但該過錯與其陰莖癌肺部轉移無因果關系。理由是：1、據醫院病理申請單記載：右側檢材（帶線）組織結節1.5×1.0cm，左側檢材（不帶線）組織結節0.5×0.5cm。而病理切片中組織大者為左側，有鱗癌侵潤；組織小者為右側，無腫瘤侵潤。結合該院B超和臨床檢查結果，上述描述與病理切片組織的標識不相符，致臨床清掃腹股溝淋巴結左右位置有誤，故院方存在過錯。2、對陰莖癌行一次陽性淋巴結清掃未違反診療常規。3、肺部鱗癌病變考慮為血行轉移所致。