要否限制“職業打假人”

劉飛　馮悅　聶日明

新《消費者權益保護法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應該受到懲罰，所以，對通過界定“打假動機”來限制“職業打假”，行政部門應該慎之又慎。

工商總局近日發布《消費者權益保護法實施條例（征求意見稿）》，《條例》共有70條規定，當中第二條的內容，引起了較多關注和討論。當中提到“金融消費者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例”。這項有關“適用對象”的界定，也被認為是所謂的“職業打假人”將不再受《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）保護。

通常，“疑假買假或知假買假，而后進行索賠，獲得賠償”這樣的行為被算作是“職業打假”。多數情況，“職業打假人”還可能是經常性地這樣做。而圍繞“職業打假”的爭論也一直存在。那么，相關行為是否應受法律保護？對于“職業打假”行為，有人說，這些人知假買假，還要索賠，是敲詐勒索：“明知假貨，到商家要求賠償，如果每一項都由公民執行，這社會不就亂套了嗎？”也有人表示，“目的不純，這就不是對消費者負責任”。

爭議焦點

1. “職業打假”算不算消費者

職業打假人始于1994年頒布的《消法》，法律首次規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，即“退一賠一”。這條規定催生了一批職業打假人，其中最知名的就是王海。

對此，王海認為，不應把敲詐等違法行為和“疑假買假”的“職業打假”混淆：據說是有一些人采取調包的方式，去詐騙經營者，或者說是以其他的方式對商家進行敲詐。這個和打假是沒有任何關系的。那么如果真正的“職業打假”、民間打假，你即便索取巨額賠償也不構成犯罪，因為它是你的民事權利。

針對此次征求意見稿中第二條的規定，王海認為，這個規定很讓人吃驚，因為只要不是用于生產經營，都是消費者。以營利為目的指的是生產經營產生的收入，知假買假也好，或者民間打假也好，索賠索取的是懲罰性賠償，不是屬于經營收入，也不是指以營利為目的的所謂的這個“利”，它的性質是一個民事賠償。

王海表示，已經通過網絡提交了相關意見：“我們已經申請政府積極公開，我們要求公開判斷的標準，怎么判斷它是不是以營利為目的，也提交了建議：讓生產經營者也應該可以直接索取懲罰性賠償，加入到打假的隊伍來，更有利于消費者權益的保護?！?/p>

2. “職業打假”是否以營利為目的

也有觀點認為，“職業打假人”是市場的民間維護力量，這種行為是合法的，甚至是應該鼓勵的，原因就是我們希望假貨越來越少。

還有觀點認為，他們認真地研究消費者權益保護方面的法律法規，要像啄木鳥一樣到商家、到超市、到商店里去發現這些存在問題的商品。

在談到“職業打假”時，南京一名法官曾用了一個詞，叫“愛恨兩難”：行政執法力量可能有不足，但是“職業打假”存在一個問題，他的價值取向已經不完全是提高產品質量和服務質量了，往往關注的是多獲得賠償相關的事情。

3. “職業打假”算不算敲詐

對此，最高人民法院民事審判第一庭庭長張勇健，曾在2014年就《最高人民法院發布關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》答記者問時明確表示：“知假買假”這樣的行為不影響行為人主張消費者權益。但是，所謂“職業打假人”，甚至形成的一些公司、集團，在這個問題上司法解釋沒有作出明確規定，仍然還是在一種探索的過程中。

而就此次征求意見稿的第二條內容，中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，如該條內容通過，正是明確了“職業打假人”不在《消法》保護范疇。朱巍表示，以營利為目的則算是“職業打假人”，“職業打假人”應該不是《消法》保護的范疇。朱巍認為這個并不是說“職業打假人”的舉報不對，而是他這個舉報，對商家的處罰更多應該由行政管理部門做出，而不能作為“職業打假人”的一個營利渠道，這就扭曲了《消法》的立法初衷。

懲戒的是欺詐，慎談“打假動機”

“職業打假人”在購假（或商家有其他欺詐行為）以后，通過與商家協商，獲得賠償、私了解決，或者去工商局舉報以及到法院起訴。據媒體報道，經法院受理的“以欺詐為由要求經營者雙倍賠償的案件”中的多數都是“職業打假人”發起的。雖然“職業打假”有一些收益，但遠不到畸形發展的程度，比如王海打假二十年，如今“年營業額”只不過是百萬元級別，的確算不上事業發達。

2013年修訂的《消法》第二條規定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。有人認為，“職業打假人”購買商品并不是為其生活消費的需要，起訴、舉報商家為的是獲得賠償，而不是提高產品質量。有學者就此認為“‘職業打假人不應是《消法》保護的范疇”。更有人指出，“知假買假，還要索賠，是敲詐勒索”。

然而，“動機”是難以辨識的。一個人購買商品、接受服務很難判斷其是否為生活消費需要，例如有人只是為了滿足購物欲，買了衣服但從來沒有穿過，能否就說這個人不是消費者？即使是“職業打假”的動機，“職業打假人”因為商品缺陷而受到人身傷害，經營者就是否可以免責？消費者的判定只能從行為出發而不是動機，交易完成后，經營者就應該為其銷售的商品承擔責任。

所謂的“營利”指的是懲罰性賠償，其根源是經營者有欺詐行為在先，是對經營者欺詐行為的懲罰，這種懲罰不應因購買商品的人的身份而區別對待。

我們更要看到“職業打假”的積極影響。一般來說，經營者的違法欺詐行為影響的消費者眾多，但每個人受到的損害又不是很大。相對損害而言，消費者要舉報、起訴商家的成本很高。所以消費者大多放棄維權，“職業打假人”沒有普通消費者的這些劣勢，打假而獲得的懲罰性賠償客觀上會激勵商家減少欺詐行為，這是好事情。

而面對眾多的企業，限于人手，政府監管總是力不從心。因此，應該允許并鼓勵“職業打假”行為，多一個保護消費者的力量。

美國等地的消費者權利保護還要更勝一籌。在經營者的欺詐行為影響了多個人時，法律允許一個或數個受害者代表所有人提起訴訟，只要贏了訴訟，利益就歸大家所有，很多律師采用風險代理的形式免費為消費者打集體訴訟官司，贏了官司后分得部分和解費。集體訴訟制度使得本身收益很小的權利主張，就可以通過集聚的形式來有效爭取，也避免了傳統訴訟體制中律師只愿意為大公司服務的弊端，成為個體對抗大公司的有力工具，客觀上也減輕了政府監管的壓力，中國可以適當借鑒。

總之，新《消法》懲戒的是商家欺詐，是欺詐就應該受到懲罰，所以，對通過界定“打假動機”來限制“職業打假”，行政部門應該慎之又慎。相反，最高法已經在《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》中明確表態“知假買假”行為不影響維權，這種解綁更利于民間維權。