淺析營業制度

崔　雨　鄧　沁

（昆明理工大學法學院，云南昆明650051）

淺析營業制度

崔雨鄧沁

（昆明理工大學法學院，云南昆明650051）

關于營業制度，我國法律上并沒有完善的具體的內容加以規范，我們通常所理解的營業與商法上營業的概念是完全不相同的，我們所理解的營業更多的是經濟學上對營業的理解，而非法律上對營業的定義。我國尚沒有商法典，通過德國、日本與法國兩種不同立法模式的比較，可以給我國營業制度的立法提供一些借鑒。

營業制度；營業；企業；營業資產

一、德國、日本的營業制度

營業制度有兩個典型的立法例代表，一個是德國和日本，另一個是法國。兩者在營業制度上的規定有相同也有不同。就概念來說，德國和日本的商法中雖然沒有明確的給出營業的概念，但是營業的概念依然有跡可循。日本商法中把營業分為主觀意義和客觀意義兩個方面來理解，而德國則并沒有明確這樣的區分，但本文認為德國商法與日本商法關于營業的理解基本是一致的，即都把營業做了主觀意義和客觀意義兩個方面來理解。所以營業的概念可以定義為：

主觀意義：商人在商業上一切活動的總稱，即商人的營利活動；客觀意義：為一定的營業目的有機結合的組織一體的財產，即營業財產。而客觀意義上的營業又被細致的分為積極財產和消極財產，積極財產主要是指物（動產不動產）和權利（物權、債權等）以及事實關系（商業秘密、顧客群體、商業信譽等）。多數的時候，強調營業作為商法上特殊客體時，主要指的也客觀意義上的營業，但是主觀意義上的營業是客觀意義上營業存在的基礎。

但是要注意的是，營業這個概念會和一些其他的概念相混淆，最典型的是企業。德國商法上的營業概念和企業是兩個不同的概念，德國商法嚴格區分企業與企業主，權利與義務歸屬于企業主，企業主主是法律關系的主體，而企業僅僅是客體，不是權利與義務的承擔者。無起訴權和應訴權。而意大利、俄羅斯、澳門都認為企業是客觀意義上的營業。是營業財產。在我國企業則被視為主體，可見企業并不是一個單純的客體，它也可以被視為主體；其次企業更多的強調人的因素，而營業則不包含人的要素在內。所以對于企業的理解要結合不同的法律制度來理解，不能簡單的等同于營業。

二、法國商法中的營業

除了德國和日本以外，法國商法中營業的概念主要指的就是客觀意義上的營業，即商業營業資產（營業財產）。商業營業資產是指用于從事商業活動的，由有形的財產和無型的財產結合在一起的整體物。有形要素主要是指器材、設備和物品等，而無形要素則是指專利、商標等。值得注意的是，法國的商業營業資產中不包含不動產和商人的債權債務，其次法國商業資產還包括租約權，這可以說是法國獨有，其實租約權的設計實際上為了彌補法國商業營業資產不包含不動產這個要素而產生的缺陷。這主要是由于在習慣中商人并不是開業經營店面的不動產所有人，基本都是承租場所來進行經營，而在現實生活中，一個店面的地理位置會為商人帶來很多利益，如穩定的顧客群，所以為了防止不具有不動產所有權而隱含的對持續經營的不利以及對轉讓時營業資產價值的消極影響，租約屆滿時承租人有權延續租約，出租如果拒絕則要賠償承租人延續租約可能獲得的經濟回報，此外，承租人在轉讓營業資產時可以一并轉讓租約。這些規定都體現出了租約權的彌補作用。

三、兩種體例的比較

無論是德國還是法國，對于營業，兩者最具爭議的部分就是客觀意義上的把握，其實也就是營業資產上的區別。

首先，真如之前所提到的法國商業營業資產不包括不動產，因為它認為將不動產包含進營業資產中會違法商事行為與民事行為相區別的原則。這主要是因為法國商法關注商事營業的動產性，認為不動產應該交由民法調整，但是這種觀點忽略了商業營業資產的特殊性，如果一個不動產具有了不同于民法上不動產的特殊意義，那么民法就不能簡單的調整了。

其次，如果把不動產包含進商業營業資產中是對商事快捷原則的違法，這主要是考慮到如果發生商業資產轉移時必須經過不動產登記和商業資產轉讓登記兩個登記。但是這種說法也有不妥的地方，快捷性的體現主要只是在發生財產的轉移時不用就營業資產構成的各項要素達成一對一的協商，可以整體打包迅速的轉讓，這最大限度的保障了經營的持續性，且轉移財產是不是都必須經過兩次登記，德國商法中就規定了商業營業資產作為一項獨立的財產轉移時可以省略登記這一步，只用報告就可以，從這個例子就可以看出這不僅沒有降低快捷性，反而是對快捷性的體現。

最后，把不動產排除在外本意是為了保護不動產上的優先權債權人對抗僅僅在鋪底上享有優先權的債權人，除了上述的內容外，法國商業營業資產原則上不包括商人的債權和債務在內，但是也有一些例外，概括來說這些例外主要有：勞動合同、保險合同等。兩大法例盡管有區別，但對信用的要求基本是一致的，信用都依法與一定的載體，如：商號、商標、專利等，而在法國，這種信用更多的體現在顧客群體上。

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D922.29

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1005-5312（2016）05-0281-01