淺議商行為

李小余

（昆明理工大學法學院，云南昆明650500）

淺議商行為

李小余

（昆明理工大學法學院，云南昆明650500）

德國商法是典型的主觀主義立法模式，它主要關注商人的身份，很少關注商行為的種類和范圍。本文從商行為的概念入手，淺議商人與商行為，希望在主體平等精神的規則下，充分保障法律的客觀性。

商人；商行為；權利義務

一、商人與商行為的概念

商行為，在德國商法典中將其定義為是商人從事的商事經營的全部行為。商行為首先要表現出行為性，能夠為法律所調整；其次必須為商人在商事經營活動中所為的行為。從商行為的定義中我們可以看出，德國商法最為典型的一個特點就是以商人為中心，在商行為中是如此，商人在商行為中理應居于核心地位，一行為只要是商人所為即為商行為，就要受到商法的調整。這就涉及到了主觀主義，而與主觀主義相對應的則是客觀主義，客觀主義則主要以法國為代表。與主觀主義相比較，客觀主義重視的是商行為的種類而很少關注商人身份。這種模式有較強的明確性。但是客觀存在的商事行為是無法列舉完全的，所以需要借助主觀主義這種較強概括性的立法模式使其得以周延。結合兩種立法體例的優點，折中主義的出現似乎是一種必然，即兼顧商人和商行為兩大要素，使適用商法的范圍能夠盡可能地得到延伸。

但是，在德國商法中，雖然它是典型的主觀模式，以商人身份的獲得為適用商法的核心要件。但是，《德國商法典》中的第一條第1款卻是這樣規定的，即“所謂商人是指從事商事經營活動的人。”同時，在第343條第1款中也做出了相應的規定：“商行為是指從事商事經營活動的全部行為。”仔細看來，這樣的法條規定讓人搞不清楚到底什么是商人，什么是商行為。兩者都是以商事經營活動為認定標準，那么是不是可以說商人和商行為之間其實并沒有多大的區別，這樣的定義使得我們對這些概念的認定陷入循環論證，清晰的法律推理似乎怎么都得不出來。但是通過概念我們還是可以看出，德國商法雖然標榜的是以商人為中心的主觀主義，但是在真正的法律適用上并沒有拋棄商行為。筆者認為德國商法中所規定調整的商行為是一般的商行為，即主體一般都為商人，這個時候依靠商法規定即可，而另外一部分非商人所為的商行為調整，直接適用特別法即可，此時的身份沒有任何意義，只存在商主體和特殊商行為之分，所以以主觀主義認定已經足夠，沒有必要采用折中主義。對于這個觀點我持有一定的懷疑，確實在我們的現實生活中有很多這樣的例子，如票據行為是典型的商行為，但是當事人雙方并非都是商人，同樣的如保險，保險公司當人從事商業行為，但是相對的被保險人等并非當人是商人，這個時候我們適用的也是特別法，即《票據法》和《保險法》。但是，正如之前所言，現代社會的經濟發展促使交易類型的不斷增加，各種各樣的商主人增加，各類商行為也層出不窮，完全依靠商人身份認定是否適用商法，而不具備商人身份而從事商行為的則適用特別法，那么到底要有多少特別法來規范這些行為？這種列舉式的立法是否能夠跟得上當下經濟社會高速便捷的需要？

除此之外，因為商法對商人的嚴格責任使得商人在商事活動中所承擔的責任與風險往往要比一幫民事主體多得多，這種如果區分一般適用和特殊適用，難免會有一些不法的商人為了逃避商法的嚴格責任而故意不獲得商人資格以適用特別法，面對這種風險，我們又要如何處理，如何在商人和商行為之間做出取舍和平衡，以便法律適用能夠周延，折中主義一定就能夠適應我國的國情嗎，這些都是它的不確定性帶來的弊端。

二、具體的商行為

（一）商事買賣

商事買賣，對于這一最為典型的商行為，各國法基本沒有對其作出準確的概念界定，商事買賣以民事買賣為基礎，也正是由于這個原因，使得商事買賣和民事買賣之間的界定成為話題。在我國，由于采用民商合一的立法模式，并沒有區分商事買賣和民事買賣，這其實是一個不足之處，商事買賣和民事買賣雖然有很多相同之處，但是在性質、對象以及原則方面都不盡相同。商事買賣中要求當事人雙方必須有一方從事商行為，且商事買賣中對標的物有嚴格的限制，如德國商法就認為商事買賣僅限于動產和票據，雖然這樣的規定于現在來說不符合實際和法理，但是這也是商事買賣不同于民事買賣的一個主要原因。商事買賣中出賣人與買受人之間的權利義務歸屬其實大部分都借鑒了民事買賣中的規定，而關于商事買賣真正值得商榷的內容在給付標的物瑕疵責任這一部分。商事買賣中的瑕疵責任不涉及權利瑕疵的問題，這里的瑕疵主要指的是質量瑕疵責任問題。按照民法上的規定，如果買賣中標的物出現瑕疵，買受人即擁有物質瑕疵或債務不履行而形成的請求權，按我國合同法第一百五十七條規定，買受人收到標的物的及時檢驗義務，針對商事買賣而言是非常合理的，這是因為商行為適用的是商法的嚴格責任，使買受人承擔了較大的責任，這符合商事活動快捷高效的原則，同時也是基于對保護交易中相對弱勢的一方考慮。但是在不區分商事與民事買賣的情況下，會使民事買賣中買受人責任過于嚴格，賦予其如此嚴格的高標準義務則有失公平。而這也是區別對待商事和民事買賣的關鍵原因。構成商事買賣的一個決定性因素是買賣活動必須是一種雙方的商行為，關于這點很多學者認為必須是雙方的商行為要求交易雙方的當事人都是商人，且都從事商行為。但是筆者認為這樣的規定其實沒有必要，因為商事買賣當事人具有較一邊民事主體更高的注意能力，所以完全可以賦予較高的責任和義務。因此我國商法應該著眼于買賣行為對當事人而言的法律屬性，若買賣行為對買受人而言是商行為則完全可以適用嚴格責任和較高注意義務，而出賣人的出售行為是否為商行為則完全不考慮，基于此我國的商法關于商事買賣中瑕疵責任構成要素方面應規定買賣活動對買受人而言需為商行為。但是基于這樣的觀點，為什么僅僅針對買受人成立商行為即可不考慮出賣人，這樣規定會不會使買受人的責任和出賣人的責任出現不平衡的現象，這也是有悖于主體精神平等的。

（二）商事行紀制度和商事運輸行紀制度

商事行紀是典型的商行為。在我國，行紀人皆為商主體，在行紀商行為中行紀人的活動以貨物或票據為標的物，行紀人所從事的買賣活動主要有契約的訂立和履行兩個方面。行紀人必須以自己的名義履行行為，這是行紀突出的特點。另外，商事運輸行紀也是典型的商行為。這個制度的發展多受益于現代貿易的繁榮，進出口和物流等領域的需求。在這個制度中，各個主體之間的關系表現為委托人、運輸行紀人、承運人、收貨人。其中運輸行紀人一般不承擔運輸責任，而是以自己的名義委托有承運能力的第三方來完成，運輸行紀人在這一系列關系中處于中心地位，是一個相對特殊的角色，他除享有一般行紀人所具有的權力外還有傭金請求權和質權、介入權等一些專門的權利。

由于運輸行紀商行為是一種特殊的商行為，所以他的適用有其特殊性，如因為牽涉到運輸可能還要考慮一些運輸條款。但是由于運輸行紀商行為與行紀商行為有很多相似性，兩者可以被看做是普通法和特殊法的關系，如果運輸行紀商行為中沒有規定，可以適用行紀商行為的一般規定。

（三）其他內容

除了上述的商行為外，還包括一些其他內容，如商事運輸制度和倉儲制度。在商行為通則中，涉及到了有關商事質權的內容，質權是民法中一個基本的權利，將其適用于商法中就要順應商法的特殊性。例如，德國商法中承認意定質權和法定質權。德國商法中的商事質權主要規定在商事行紀、商事運輸、商事倉儲等規范中。但是這種質權在日本和韓國商法中被規定為商事留置權。兩邊規定不同原因又存在于哪里，目前還是學界中很多學者討論的焦點。

三、總結

什么是商行為，就像什么是商人這個問題一樣難以理解，在看兩者的概念時我甚至覺得兩者就是一個東西，相互之間概念不明確，容易陷入循環推理。對于商行為的把握我覺得采用例舉式更容易理解。希望未來立法能夠在這方面予以重視，使商事行為雙方主體利益平衡對等，充分保障法律的客觀性。

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［2］孫漁琰.論我國商行為制度的構建［J］.南陽師范學院學報，2013（10）.

［3］安康華.現代商法對商行為的法律控制［J］.環球人文地理，2014（22）.

D923.99

A

1005-5312（2016）05-0271-02