公司章程修改之惑

為喬

如果上市公司將原本屬于自治范疇的權利也漠視無為的話，為了維護證券市場的交易安全與交易秩序，監管機構、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當性的把關者。于是就出現了這樣一個奇怪的現象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會表決，就因交易所的“關注”而取消。

在上市公司治理架構中，公司章程扮演著重要角色。例如，各種各樣的公司內部規章制度、會議文件以及公函往來中，往往在相關文書材料的前面都明確寫到“依據法律、行政法規和本公司章程的規定……”可見，公司章程是被當作上市公司相應的內部管理和外部交易行為的合法性、正當性的基礎和依據而存在的。然而，由于市場競爭的復雜性以及上市公司經營的靈活性，實踐中，公司章程往往是就一些重要事項加以原則性規定，不可能（也不一定有必要）事無巨細地涉及公司經營管理事務的方方面面。公司章程在一定程度上只能是概括性的、原則性的和基礎性的而不是具體性的、靈活性的和尖端性的。因此，公司章程的修改，也就成為公司經營過程中的常見現象。

公司章程的構成

在英國，公司章程并不是一個單獨的法律文件，而是由兩個法律文件組成：一是公司設立時由股東制定的公司組織大綱（Memorandum of Association）規定公司名稱、住所、宗旨、公司類型、責任范圍、公司資本等內容，用以對外公開，并成為約束公司行為的法律依據；二是公司組織章程（Articles of Association）規定公司內部股東與公司之間、公司內部各個機構之間的治理運作架構與權利義務關系等內容，通常并不對外公開，也不對外產生法律上的拘束力。美國的情況也大抵如此，美國很多州的公司法要求公司在設立時必須制定公司章程（Charter），其作用類似于英國的公司組織大綱；此外，公司須制定一個章程細則（By-law），只規定公司的內部事務，類似于英國的公司組織章程，不必提交公司登記機關備案，也不必向公眾公開。

在我國，設立股份有限公司必須依法制定公司章程。同時，公司法以列舉的方式明確規定了股份有限公司章程應當記載的必要內容和條款（參見《公司法》第八十一條）。對比英美公司章程而言，我國公司法所規定的股份有限公司的章程其實更類似英國的公司組織大綱（Memorandum of Association）或者美國的公司章程（Charter）；而那些涉及公司內部治理的相關規則，在我國并沒有特定的法律文件類型名稱來統一稱謂之。實踐中，這類規則文件常常被冠以“內部規章制度”、“內部治理規則”等名稱，或者直接用“公司內部規定”來表述。

修改章程的權力

通常，公司章程的制定、修改權分別為公司股東以及公司股東會或者股東大會所享有。例如，根據我國公司法的規定，在有限責任公司的場合，公司章程由公司股東共同制定；修改公司章程的權力則歸屬于公司股東會。此外，一人有限責任公司章程由股東制定；國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準。

在股份有限公司的場合，公司章程是由公司發起人制訂，采用募集方式設立的，須經過創立大會通過。無論發起設立還是募集設立，股份有限公司章程的修改均屬于公司股東大會的職權之一，這與公司法對有限責任公司的規定一致。

顯然，有限責任公司、股份有限公司以及上市公司股東會或者股東大會享有對公司章程進行修改的權力，是股東權利的自然延伸，在公司設立階段公司章程由公司股東、發起人直接創制；而在公司運行階段，公司章程的修改權則交由公司的權力機構股東大會加以行使。持有法定比例以上的股東、董事會可以提出修改公司章程議案的提案權，但并無最終決定修改公司章程的修改權。這是兩種不同屬性之權，并在公司章程修訂過程中缺一不可。

實質、形式修改

公司章程有實質意義上的章程與形式意義上的公司章程之分：前者就是指由股東大會制定的規范公司組織與活動的規則本身；而后者則僅指記載上述規則的書面法律文件。因此，對公司章程的修改也可以分為對公司章程的實質修改和對公司章程的形式修改，而公司法意義上的公司章程修改應該包括兩個部分。

形式意義上的對公司章程的修改，除了公司章程文字的增刪、結構布局的調整之外，通常是在股東大會因董事會、高級經營管理層依據公司股東大會授權變更公司章程絕對必要記載事項后，為追認此種變更的合法性，所做的公司章程的必要修改；涉及這類修改事項的往往是公司股東大會授權公司董事會或者高級經營管理層即可決定的事項，同時一般不涉及公司對外、對內相關權利義務關系的實質變更或者解除、消滅。

而對公司章程的實質修改，似應同時具備兩個要件：第一，從內容上來講，應屬于公司法第八十一條所列明的公司章程絕對必要記載事項。第二，從程序上來講，只有經過股東大會事先通過公司章程修改議案，才能夠實施的公司對外交易、對內治理行為，即這類公司行為的正當性、合法性，必須經過修改公司章程方能獲得。在近期發生的多起上市公司修改章程被社會公眾、監管機關以及交易所質疑關注問題中，大多數即是針對公司章程的實質修改而言。例如，2016年2月，桐君閣擬通過修訂公司章程限制股東權利，被深交所要求作出說明。2016年1月，隆平高科擬通過修改公司章程設置反收購條款，以限制野蠻人惡意收購公司。但目前我國公司立法、證券立法上均未明確規定惡意收購的具體標準，因此，隆平高科修改公司章程的舉動有可能存在限制投資者依法收購上市公司之虞，而被深交所發出關注函關注。此外，京山輕機公司章程修訂、美達股份2014年公司章程修訂等案例中都存在類似問題。面對深交所的質疑，桐君閣和隆平高科此次均以選擇放棄公司章程相關條款的修訂，避免了事件的持續發酵，為事件劃上了一個“句號”，至于這個“句號”是否夠圓，或許應另當別論。

章程修改的原則

上市公司依法修改公司章程乃法律賦予公司股東大會的職權之一，也是維護股東和公司權益的重要保障。但公司章程的修訂必須遵守以下原則：

第一，合法原則。人們已經就公司章程的修改不得違背和規避現行有效的法律、法規的規定取得了共識，但對公司章程與交易所規則沖突時的效力關系問題有不同認識。實際上，上市公司在交易所掛牌交易，須以接受交易所規則規制為前提，雖然交易所交易規則不是法律法規，但仍然對上市公司具有拘束力。

第二，維護股東利益原則。在桐君閣章程修訂案中，針對交易所的關注，桐君閣直言其修改公司章程的理由在于確保第一大股東地位、確保公司董事會穩定，避免惡意股東干擾影響公司經營決策。這就涉及公司在保護大股東利益的時候是否也考慮到了中小股東利益、是否限制或者可能損害其他股東合法權益的問題。在隆平高科公司章程修正案中，也存在限制股東對董事和監事的提名資格、限制股東提議召開臨時股東大會的權利等妨害股東行使共益權的問題。

第三，不得損害債權人和其他善意第三人合法權益。

外部監督為哪般

原本，公司章程是公司的自治憲章，只要符合前述公司章程修改的基本原則，即可通過股東大會加以自律監督，而無需外部監督。我國《公司法》第二十二條第二款就規定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。

然而，目前我國大多數上市公司章程，僅停留在簡單照抄法律、法規以及監管機構規章準則和交易所相關指引的程度，沒有根據上市公司自身組織治理和經營實際量身定做公司章程條款，難以凸顯公司章程的自治性特征。

既然無法自治，只好實施他治。如果上市公司將原本屬于自治范疇的權利也漠視無為的話，為了維護證券市場的交易安全與交易秩序，監管機構、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當性的把關者。于是就出現了這樣一個奇怪的現象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會表決，就因交易所的“關注”而取消。

就像《大話西游》里面唐僧的一句臺詞：“悟空想殺我，僅僅是一個構思……”

而在現實生活中，交易所的確就殺死了一條“構思”。