試評述我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》關(guān)涉外國法查明的規(guī)則

【摘 要】我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定了涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。這部法律對外國法查明作了類似德國、瑞士等國家所采的法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助義務(wù)的原則性規(guī)定，但其并未作出更加詳晰的規(guī)定，本法及其司法解釋也未對如何認(rèn)定法院是否履行了查明義務(wù)作出規(guī)定，鑒于這些問題直接關(guān)系到根據(jù)沖突規(guī)范所指向的準(zhǔn)據(jù)法能否得以援用，對于外國法的查明制度有著重要意義，本文對查明外國法義務(wù)的分擔(dān)以及如何認(rèn)定無法查明外國法問題上進(jìn)行簡要的論述，以期為完善我國外國法查明制度貢獻(xiàn)一二。

【關(guān)鍵詞】外國法查明；涉外民事關(guān)系法律適用法；義務(wù)分擔(dān)；無法查明的認(rèn)定

一、我國關(guān)于外國法查明的立法現(xiàn)狀及問題

外國法的查明是國際私法的一個基礎(chǔ)理論問題，也是我國涉外司法審判實踐中的重要問題之一。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，2011年4月1日起施行。在此之前的很長一段時間，我國在外國法查明問題上沒有相關(guān)的立法，僅有一些不甚完善的司法解釋。

1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第193條（后文稱1988民通意見）、2007年由最高人民法院作出的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（后文稱2007民商適用規(guī)定）第9條都對此進(jìn)行了規(guī)定。1988民通意見第193條，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律規(guī)定的查明途徑有：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。這里雖然列舉了這些查明途徑，但由于沒有更為具體的責(zé)任分配，容易造成責(zé)任的推諉，同時也沒有對關(guān)于無法查明外國法的界定進(jìn)行規(guī)定。在其后的2007民商適用規(guī)定第9條也未對當(dāng)事人與法院的查明責(zé)任作出明確劃分。以上司法解釋中關(guān)于外國法查明的規(guī)定都存在一些問題，按照新法優(yōu)于舊法以及其位階來看，以上兩條關(guān)于外國法查明內(nèi)容的司法解釋于2011年4月1日《涉外民事關(guān)系法律適用法》的施行而廢止。

2010年我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對于外國法查明的責(zé)任主體作了一些規(guī)定，相對于舊有的司法解釋來說，其以法律的形式頒布是一個非常大的進(jìn)步，但依然存在一些未解決的問題。依據(jù)該法第10條規(guī)定1，當(dāng)涉外民事關(guān)系需要適用外國法時，中國堅持法官依職權(quán)查明法律的原則，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)負(fù)責(zé)查明外國法，而只有在當(dāng)事人選擇適用外國法律的情況下，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供?？梢园l(fā)現(xiàn)，此處對于如何認(rèn)定不能查明外國法律沒有更進(jìn)一步的法律規(guī)定，而在實踐中，法院的工作紛繁復(fù)雜，一個法官可能同時手上辦理好幾十個案子，在這種情況下，很多法官在法律沒有明確規(guī)定的情況下，傾向于完全不承擔(dān)外國法查明義務(wù)或者在外國法查明上表現(xiàn)消極，具體表現(xiàn)在兩個方面：要求外國法如事實一樣要當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明以及對“外國法無法查明”的濫用。其最終影響是我國沖突規(guī)范指向的外國法常常以“無法查明”的理由得不到適用，沖突規(guī)范的立法目的落空2。

依據(jù)2012年《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋（一）》第17條規(guī)定3，在我國，由當(dāng)事人選擇適用外國法律的，類似于外國法“事實”說，即由當(dāng)事人將外國法查明當(dāng)做事實一樣來“提供”，之所以用“類似”，是因為這里并沒有用“證明”，“在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律”，這里所用的措辭是“可以”，筆者理解的是法院在此時也可以幫助查明外國法，也可以不幫助查明，直接就認(rèn)定為無法查明外國法。實踐中，法律未明確規(guī)定人民法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)在何時負(fù)有查明外國法義務(wù)的條款，常常導(dǎo)致由我國的沖突法指向的準(zhǔn)據(jù)法無法有效適用，不能發(fā)揮其應(yīng)有的效用。其次，此條列舉了查明外國法的若干途徑，雖沒有進(jìn)行窮盡所有的查明外國法的途徑，比如互聯(lián)網(wǎng)，但也在一定程度上為其它外國法查明的途徑提供了一種合法性的空間。但是，如何認(rèn)定法院已盡其盡職查明的義務(wù)，我國現(xiàn)有法律并未作出規(guī)定。值得注意的是，法律是否有必要要求法官在面對所有關(guān)涉域外法律的查明時都進(jìn)行窮盡所有途徑、時間、精力來進(jìn)行外國法的查明，于此，我們將在后文中進(jìn)行分析。

二、對外國法相關(guān)規(guī)定的分析以及反思借鑒

由于普通法系國家和大陸法系國家的法律傳統(tǒng)和法律環(huán)境不同，我國的法系雖是中華法系，自成一家，但從法律傳統(tǒng)的沿革上來說更傾向于大陸法系。因此，我們僅運用比較研究的方法探討德國、瑞士兩個大陸法系國家在關(guān)涉查明制度的相關(guān)規(guī)定，以期給予我國立法方面的借鑒。

在查明外國法義務(wù)的分配上，瑞士和德國都支持法官依職權(quán)進(jìn)行查明，當(dāng)事人負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。它們都認(rèn)為經(jīng)沖突規(guī)范援引的外國法既不是單純的法律，也不是純粹的事實，因此，查明的方法也與查明內(nèi)國法、查明事實有所不同4。

（一）瑞士

1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條規(guī)定5要求法官承擔(dān)查明外國法的責(zé)任，從而避免了法官的消極作為，但由于一些案件涉及當(dāng)事人的商事利益，所適用的外國法是由當(dāng)事雙方在法律許可的范圍內(nèi)選擇對自己有利的法律，如此，完全將查明外國法的時間、金錢、人力成本都附加到法院、仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)是極不合理的。瑞士在這里將與經(jīng)濟利益有關(guān)的事項規(guī)定為“可以由當(dāng)事人負(fù)責(zé)外國法的查明”。實踐中，很多的當(dāng)事人為了早日實現(xiàn)自身的利益，是愿意進(jìn)行外國法查明工作的，并且，對許多當(dāng)事人來說，其查明外國法比法院要更為便利。但筆者認(rèn)為，這里存在的一個問題是，如若當(dāng)事人與法院都對外國法的查明表現(xiàn)消極，法律在這里的措辭又是“可以”二字，在當(dāng)事人合意選擇適用某一外國法的情況下，當(dāng)事人消極履行查明義務(wù)，所造成的損失由當(dāng)事人自己負(fù)責(zé)，其影響完全可以忽略不計；但若牽涉到公共利益的經(jīng)濟事項，如產(chǎn)品責(zé)任，當(dāng)事人有便利條件，但消極履行查明義務(wù)，此種情況，法院應(yīng)負(fù)絕對的查明外國法的義務(wù)。瑞士關(guān)于查明外國法的義務(wù)分擔(dān)以法院為主導(dǎo)，有意避免了法院消極查明的情況出現(xiàn)，但在如何證明法院已履行了查明義務(wù)的問題上沒有做出更進(jìn)一步的規(guī)定。同時，對涉及經(jīng)濟利益的案件可以由當(dāng)事人查明的規(guī)定略顯模糊，筆者建議我國在借鑒的同時可以作出更為清晰的責(zé)任劃分規(guī)定。

（二）德國

在關(guān)于外國法的查明途徑上，德國通過法院獲得的“專家意見”查明外國法的方法十分值得我們學(xué)習(xí)。實踐中，通過外交、領(lǐng)事途徑和司法協(xié)助查明外國法的方法并不多見。有學(xué)者認(rèn)為，理想的對外國法查明的方法應(yīng)該采一種十分開放且實用主義的態(tài)度，在這一點上，我國也是這樣做的，所列舉的查明外國法的途徑僅僅是列舉、推薦，而不是采窮盡式列舉，此舉為新的查明外國法的方法提供了發(fā)展空間。筆者認(rèn)為，在這里要注意到的一個問題是，如何來證明法院已履行了查明外國法的義務(wù)呢？法院是否對任何關(guān)涉外國法的案件都要進(jìn)行查明？前面我們已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)的探討，這里重申一遍即，分不同的案件將查明外國法的義務(wù)進(jìn)行分配，且為了避免法院和當(dāng)事人消極履行義務(wù)，在條文擬定中盡量將“可以”二字替換為“應(yīng)當(dāng)”較更為合宜。

同時，筆者認(rèn)為，德國通過法院獲得“專家意見”的做法將給我們很大的啟示，即在證明當(dāng)事人或者法院盡職履行查明外國法義務(wù)的環(huán)節(jié)上，可以借鑒這一做法，相關(guān)部門出具“專家意見”，以此如若能夠找到?jīng)_突規(guī)范所援引的外國法，此“專家意見”可以增強其準(zhǔn)確性和可信度，減少在質(zhì)證環(huán)節(jié)的負(fù)擔(dān)，如若不能查明外國法，那么這些相關(guān)部門的“專家意見”中必有說明，這將可以在很大程度上避免法院消極履行查明義務(wù)。

三、結(jié)論

外國法的查明制度在中國國際私法立法中雖然有所體現(xiàn)，但由于目前現(xiàn)有的規(guī)范并不十分明晰，造成該制度在實踐中的功能尚未充分發(fā)揮，通過以上分析，筆者認(rèn)為對中國外國法查明制度應(yīng)當(dāng)著眼于將外國法的查明義務(wù)分擔(dān)規(guī)定更為詳晰，同時，對認(rèn)定無法查明外國法的情況作出更為具體的程序規(guī)定，以避免對“外國法無法查明”的濫用。

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在查明外國法的義務(wù)分擔(dān)上應(yīng)更為具體，即對于如果是屬于沒有選擇的空間，沖突法直接指向某一外國法，那么這個查明外國法的責(zé)任就必須指向人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)，同時，在這三者之間法律要明確其義務(wù)的位階，法院和仲裁機構(gòu)之間比較好明確，即如果案件是在法院審理，那么查明外國法的義務(wù)歸于人民法院；如果案件是在仲裁機構(gòu)審理，查明外國法的義務(wù)歸于仲裁機構(gòu)。再者，由于仲裁機構(gòu)的民間性較強，其一般是處理商事爭議較多，因此適當(dāng)由當(dāng)事人查明外國法也能夠提高辦案的效率，筆者認(rèn)為外國法查明義務(wù)的劃分應(yīng)以法院為主，仲裁機構(gòu)、行政機關(guān)、當(dāng)事人為輔，同時，如若根據(jù)我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，某一外國法的適用是由雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇的，此時雙方當(dāng)事人當(dāng)是比法院更方便查明外國法，因此，此種情況下查明外國法的義務(wù)理當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。如若當(dāng)事人認(rèn)為查明外國法所花費的時間、金錢成本等要高于訴訟結(jié)束后其能得到的利益，消極查明外國法，從法理上來講，法律給了當(dāng)事人選擇的自由，就應(yīng)該尊重這種自由而不應(yīng)加以干涉，除非法院此時有非常便利的途徑，能夠且樂于在法官的職責(zé)之外幫助當(dāng)事人查明，而這絕不是法院的義務(wù)，如果將其視為義務(wù)，那么當(dāng)事人選擇的法律無疑會加重法院的負(fù)擔(dān)。

另外一種情形是，在屬于當(dāng)事雙方選擇的外國法查明問題上，如若當(dāng)事方僅僅只是知道相關(guān)條款，并不能夠取得準(zhǔn)確的法律文本的全文，需要法院動用司法協(xié)助等等，對于這種情況，我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》應(yīng)該為此單列一條，當(dāng)事人在特殊情況下，可以向法院申請查明外國法，以此，查明外國法的義務(wù)又轉(zhuǎn)向了法院，但關(guān)于費用的分擔(dān)上，筆者認(rèn)為應(yīng)該分兩種情況，即若所涉案件屬于弱者保護、產(chǎn)品責(zé)任等等與公共利益相關(guān)案件，由法院負(fù)擔(dān)相關(guān)查明費用；如若屬于一般商事案件，則即使是當(dāng)事人將查明外國法的義務(wù)轉(zhuǎn)移至法院，仍然由當(dāng)事雙方負(fù)擔(dān)查明外國法的相關(guān)費用。總之，在立法設(shè)計的考量上，筆者認(rèn)為，不必要過分約束當(dāng)事人逃避外國法查明的義務(wù)，尊重當(dāng)事人本意即可。

作者簡介：李紫燁（1990.3-），女，湖北十堰人，中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雙元、歐福永主編：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2015年1月第3版。

[2]趙哲偉：《國際私法學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年8月第1版，第82頁。

[3]肖芳：“論我國關(guān)于外國法的查明的立法”，載《武大國際法評論》，第十四卷第一期。

[4]焦燕：“我國外國法查明新規(guī)之檢視——評《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條”，載《清華法學(xué)》，2013年第2期。

[5]《涉外民事關(guān)系法律適用法》第一章第十條。

[6]《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋（一）》第17條。

注釋：

1.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第一章第十條。

2.肖芳：“論我國關(guān)于外國法的查明的立法”，載《武大國際法評論》，第十四卷第一期。

3.《涉外民事關(guān)系法律適用法解釋（一）》第17條：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律?！?。

4.趙哲偉：《國際私法學(xué)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年8月第一版，第82頁。

5.1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條規(guī)定：“1.外國法的內(nèi)容由法官依職權(quán)查明。法官為了查明外國法，可以要求當(dāng)事人的合作。在與經(jīng)濟利益有關(guān)的事項上，可以由當(dāng)事人負(fù)責(zé)外國法的查明。2.外國法無法查明，則瑞士法得以適用。”