公司一時資金緊張，如何科學設定擔保？（下篇）

楊曉峰

具有蔬菜、政治經濟學、工業經濟管理、法律專業知識背景，有國家行政機關和公司總經理執業經歷。為湖北省和武漢市部分涉農國家行政機關、企業、事業單位的法律顧問；長期從事涉農法律服務和事務，是湖北省涉農方面的知名法律專家。主要從事農業法、農業技術推廣法、種子法、農業機械化推廣法、合同法、公司法、侵權責任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農業法律實踐、農業政策和農業管理疑難問題研究；商務合作伙伴經濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風險最小化條款擬定和談判；體現一定意志的法人內部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調停等。

導讀：在向民間人士借款時，公司應按照相關法律法規設定擔保，主要分為債的擔保和物的擔保兩類。本篇簡要闡述了擔保物權的一般規定，并介紹了物的擔保的3種方式，即抵押、質押、置留。

經典案例：湖南岳陽市某種子公司談總經理問：現在是商品種子收購旺季，公司資金較緊張，由于從銀行抵押貸款周期比較長，因此我們在與民間人士商洽借款事宜，但對方需要我們提供擔保，以前我們只知道抵押，不太清楚其他擔保形式，請問楊律師，能否把法律規定的擔保形式給我們介紹一下，并講一下如何科學設定擔保？

“在線律師”：

談總經理好，對于您提出的2個方面的問題，由于涉及比較專業和比較復雜的法律規定和實務處理技巧，可能用比較小的篇幅中難以講清楚，故我先簡要回答一下，對于沒有展開回答的問題，請您隨時與我們聯系。

本文分為上、下2篇，上篇簡要回答債的擔保，下篇簡要回答物的擔保，本部分為下篇。

擔保物權的一般規定

設立擔保物權，應當依照《物權法》和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，則擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。 第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

物的擔保之抵押

為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。

用自己的物給債提供擔保的人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產。債務人或者第三人有權處分的下列財產可以設定抵押：

建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等的土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；抵押人可以將前款所列財產一并抵押或組合抵押。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。下列財產不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產。

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，同時依法及時到相關法定部門辦理抵押登記。抵押權自登記時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。同一財產向2個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。

建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

物的擔保之質押

質權分為動產質權和權利質權。為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其所有的動產出質給債權人占有，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人有權就該動產優先受償。設立動產質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。

質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定，債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有，也就是質權人不得利用其優勢地位，強制出質人在債務履行期屆滿前放棄可能出現的財產所有權。質權自出質人交付質押財產時設立。

質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產的義務；因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。債務人或第三人有權處分的下列權利可以設定權利出質：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款。

以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。知識產權中的財產權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。 應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

物的擔保之留置

債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。

實踐中種子深加工企業，若遇種子委托加工的企業逾期支付種子加工費時，可以無需合同約定，依《中華人民共和國擔保法》和《中華人民共和國物權法》的規定，拒絕交付加工好的種子，直接行使留置權，同時要求委托加工企業支付加工費，否則經法定程序變現后可以優先受償。當然留置權人須妥善保管留置物，損壞的應照價賠償。