騎客無效對手核心專利步步驚心后華麗逆襲

魯周煌

2016年7月1日，國家知識產權局專利復審委對杭州騎客智能科技有限公司（以下簡稱“騎客”）提出的無效請求作出審查決定，宣告專利權人陳和持有的“兩輪電動車”（專利號：201320128469.4）實用新型專利權全部無效。至此，扭扭車江湖上關于“一專利一統天下”的傳奇破滅了。因該專利而長期以來一直被業內口誅筆伐為“抄襲者”的騎客，歷經一年多的艱難維權，帶著壯士扼腕的悲壯，終于揚眉吐氣了一把。

據China IP記者了解，此次被無效的實用新型專利是美籍華人Shane Chen（以下譯作“陳星”）美國發明專利（專利號：US8，738，278）所對應的中國專利，亦曾被業內奉為“不可繞開的行業基礎專利”。2015年9月，陳星將這項美國發明專利獨家授權給了美國電動滑板車巨頭Razor公司，作為一家在專利訴訟領域主動進攻型的資深老牌企業，Razor在拿到這張王牌后不久便重拳出擊，先是主導了對行業毀滅性打擊的亞馬遜下架事件，事隔3個月后又向美國國際貿易委員會對29家平衡車企業提起337調查，騎客亦在應訴名單之列。而此次無效Razor337涉案專利所對應的中國專利，無疑讓身處風口浪尖的騎客暫時吃了一顆“定心丸”。

2016年3月以來，中國扭扭車產業在美連遭多起337調查，國際戰場硝煙四起，而國內暗涌的專利戰或許才剛剛開始。騎客法務部向China IP記者表示：“無效國內陳和專利，不僅僅是澄清長期以來外界對騎客的誤解，也是為了我們后面的專利反攻做準備。”作為337調查后唯一一家奮起反攻的中國企業，在今年5月19日和8月22日，騎客連續兩次在美對Razor提起專利侵權訴訟，這似乎也彰顯著這家中國初創公司進軍美國市場的自信和野心。

由278專利引發的恩怨情仇

據China IP 了解，美國發明專利US8，738，278（以下簡稱“278專利”）一直被坊間視為扭扭車行業最早的基礎專利。記者查找公開資料發現，278專利的正式申請日是在2013年2月11日， 經過公示后于2014年5月27日獲得授權。而為了搶先獲得創意保護，陳星早在正式申請的一年前，即2012年2月12日就通過美國臨時專利申請，保證自己的方案不被他人搶先注冊。

2013年3月，在對278專利提出正式申請后不久，陳星又在中國申請了與之極為相似的扭扭車實用新型專利（專利號：201320128469.4），該專利于2013年8月28日獲得授權，只是發明人和權利人卻是陳和——坊間傳聞是陳星的堂兄弟。騎客向China IP 透露，在此次專利無效口審中，陳和本人親自出庭，并當庭承認自己是陳星的弟弟。然而，記者不禁要追問，如此重要的行業基礎專利，為何在中國只單單申請了實用新型專利？根據《巴黎公約》，提出國際優先權日的期限是12個月，而這項實用新型專利的申請時間為何偏偏遲于美國首次申請日一年呢？

根據知情者提供的線索，China IP記者在進一步檢索時發現，事實上，早在2012年4月18日，在第一次對278專利提出美國臨時專利申請后不久，陳星便已在中國同步提出對應的發明專利（申請號：201210112847.X）申請。因為更換了發明人身份，陳星并未要求美國專利申請的優先權日。據資料了解，該發明專利在申請階段被駁回，最終并未獲得授權，而已被授權的實用新型專利，則是在收到發明專利第一次審查意見通知書后，權利人補充了一個實施例提出的。廣東哲力知識產權事務所律師劉興彬曾將這項278發明專利對應的中國實用新型專利評論為“似有不得已而為之的意味”，而這樣的申請策略“亦暴露了該專利先天的不穩定性”。2015年9月，美國電動滑板車巨頭Razor公司以1000萬美金的價格獲得了278專利的獨占許可，卻并沒有過問其對應的中國專利，法律人士曾有猜測，或許身經百戰的Razor公司對個中專利風險早有洞察？

美國奧睿律師事務所合伙人馬宇峰曾在接受China IP 記者采訪時表示：“同樣的一項發明，在中國和美國卻分別被放在兩個發明人名下，其專利的有效性本身便值得令人懷疑。從專利法角度而言，這項專利到底屬于哪一個發明人？無論如何，發明人至少欺騙了某一方專利局。”據騎客向China IP 透露，在陳星把278專利獨家授權給了美國老牌巨頭Razor之后，陳和所持有的中國專利亦在對外進行授權，在馬宇峰看來，這可能導致同一發明下的中美兩套專利發生自相矛盾的法律風險：一旦陳和專利授權廠商的產品出口美國，很可能和陳星的在美專利，即Razor手中持有的專利狹路相逢，面臨在美侵權風險；而同樣的可能性也會發生在Razor的產品進軍中國市場時。陳星和陳和的做法，在法律人士看來，似乎蒙著令外界讀不懂的謎團，而遺憾的是，截至發稿前，記者也未能聯系到這兩位當事人進一步探求更多的事實細節。

2016年1月4日，騎客向專利復審委請求宣告278專利對應的中國實用新型專利（專利號201320128469.4）無效，至2016年7月1日，專利復審委最終做出審查決定，以不具備新穎性為理由，宣告陳和的該項專利權全部無效。

頗具戲劇意味的是，此次騎客用來無效該實用新型專利的證據，恰恰是陳星本人創建的SoloWheel公司自己的一項發明專利。無效新聞一出，《美中時報》即發文《美國Razor337涉案專利對應中國專利被宣告無效》，而SoloWheel緊跟其后發布火藥味十足的長篇聲明《就“美國Razor337涉案專利對應中國專利被宣告無效”一文特別聲明》，認為騎客斷章取義、誤導大眾，試圖獨家還原其被無效的真實理由。《特別聲明》中稱，“SoloWheel本身擁有的發明專利與本身擁有的實用新型專利有重疊部分，使得該實用新型專利缺乏新穎性，故而失效。”除了“失效”一詞明顯系法律語言用法錯誤，浙江英普律師事務所律師陳小良曾專門就該《特別聲明》撰寫一篇“普法文”解釋，“如果只是因為有重疊部分，則顯然可以看出實用新型專利與發明專利并不完全相同，僅是部分技術特征重疊，其它部分技術特征應當是不相同的，所以，這樣的實用新型專利不可能缺乏新穎性，也不可能因為缺乏新穎性而被無效。若專利因缺乏新穎性而被無效，則只能是因被無效專利的技術特征在對比文件中全部可以找到。”

騎客法務總監李露亦向China IP 表示，“事實上在專利無效的過程中，由于發明人自身的不專業而導致專利被提前公開的案例也很常見，中國早期的很多專利就是這樣被公開的。”在騎客看來，原本就帶有如此致命瑕疵的專利，被無效后當事方完全不必擺出如此義憤填膺之態。2015年，SoloWheel中國獨家代理商英凡蒂科貿有限公司在接受雷鋒網采訪時透露，“對于SoloWheel而言，國內已經有5家廠商從其處獲得了專利授權，SoloWheel在2014年獲得的專利授權費用居然超過了其銷售額，成為中國區最賺錢的一項業務。”如今，這家以專利授權作為重點業務的公司卻不得不面對中國核心專利被無效的尷尬局面，如此反轉的劇情的確有幾分諷刺的意味了。

207專利下的疑問和謎團

此前，SoloWheel曾發文稱，其旗下的雙輪車同時擁有一項發明專利、一項外觀設計專利和一項實用新型專利。據悉，該發明專利申請號為201110435720.7（以下簡稱“207專利”），發明名稱為“自平衡式兩輪電動車”，發明人和權利人均是陳和。而申請日則更引人側目——該專利在2011年12月23提出申請，甚至比278專利在美國首次的臨時申請日還要早兩個月。因此，近日也有業內人士聲稱，207專利才是扭扭車最早的基礎專利，其殺傷威力甚至超過了此前業內奉為始祖的278專利。

“查到這個專利時我們感到很奇怪。當初在檢索美國278專利的同族專利時，發現并沒有與之有直接優先權等關系的專利，直到后來我們發現國內有和278專利內容相同的發明專利，從圖形、技術內容等方面，和被無效的實用新型專利幾乎是一樣的，簡直是美國278專利的中國翻譯版。”李露這樣告訴China IP 記者。

記者進一步調取207專利審查紀錄時發現，該專利可謂經歷了一波三折的多舛命運。從2011年12月23日提出申請，到2015年5月27日最終獲得授權，三年半的時間里，這項專利共經歷了四次審查意見答復、五次權力要求書的修改和一次視為撤回的恢復權利程序。值得玩味的是，前三次審查意見中，國家知識產權局均以“權利要求不具備創造性，專利申請中沒有可以被授予專利權的實質性內容，不具備被授權專利權的前景”為理由，駁回以陳和本人作為申請人的207專利申請。經歷了三次駁回，2014年10月30日，在接到第四次審查意見通知書后，陳和終于委托了一家代理機構——杭州裕陽專利事務所為其進行意見陳述，并于2015年3月10日進行了權利要求修改。終于，在經過此輪意見答復和修改后不久，2015年4月1日，歷時三年半的207專利塵埃落地，最終被授予發明專利權。

只是，頗具巧合的是，陳和所委托的代理機構——杭州裕陽專利事務所，恰恰也是杭州騎客多年來一直保持長期合作的事務所。兩家行業對手同時委托同一家知名度不高的中小型代理所，似乎給坊間傳聞留下了太多的想象空間。從時間來看，兩家公司在專利的申請和授權時間上亦非常接近。2014年6月13日，騎客在這家代理所完成了專利申請，陳和亦是在這一年10月委托杭州裕陽進行第四次審查意見答復；騎客的實用新型專利在2015年初獲得授權，2015年4月1日，陳和207發明專利也獲得授權。由于雙方在當時并未發生訴訟，事務所并不存在主觀過錯，但騎客也向China IP表達了自己的疑問，“我們的扭扭車，包括之前幾乎所有的專利申請，一直都和這家事務所保持著長期的合作。如果一定要說哪家事務所對我們的技術最了解，那肯定是這一家。但偏偏碰巧的是，也是這家事務所最終把陳和的專利改活了。”

在無效陳和實用新型專利之前，騎客一直以來長期飽受業內關于“剽竊者”一說的爭議。“輿論的討伐聲里一直刻意回避騎客的研發背景，事實上，我們從2006年就已經開始介入相關產品的研發，那時候的研發重點是平衡車最重要的控制系統。”李露拿出一份騎客平衡車專利列表向China IP記者介紹，2006年，應佳偉創建孵化器公司杭州億腦智能科技有限公司，借助和浙江大學的產學研合作開始進行智能代步車的相關研究與孵化，并于2009年開始申請相關專利。自2009年-2012年間，騎客申請了22項智能平衡車專利，直至具備成熟的科研基礎和技術，得以成立杭州騎客公司進行扭扭車的產品生產和運作。今天的騎客扭扭車已經擁有150多項專利，然而作為一家初創公司，騎客在初期的專利布局中犯了一個中國企業常常出現的致命失誤——產品先于專利上市。2014年8月，騎客發布第一臺扭扭車，卻在發布前兩個月才開始著手專利申請事宜，這最終導致了騎客今天所面臨的諸多被動局面。

此前，SoloWheel《特別聲明》中稱：“在我們發明專利之后的相關專利，包括騎客公司的相關專利，也都將會面臨被無效的結局。”以及“我司在中國的發明專利申請日期為：2011.12.23；而騎客公司的專利申請日期為：2014.06.12。依專利法，所有后申請的同類發明專利均視為無效。”在陳小良律師看來，得出此結論未免缺乏法律依據而顯得過于草率和不負責任，他在撰文中這樣解釋：“專利是否會被無效，應當看相關專利的技術特征是否公開、是否不具有創造性等符合無效的理由，而非僅看產品的名稱而一棒子打死，更不能因是同類發明的專利而簡單就認定在后申請的專利肯定會被無效。歸根結底，還是以技術特征、技術方案的對比為準。”

據悉，騎客已于今年3月向專利復審委提起了對207專利的無效請求，目前該案仍在進展當中。

對抗Razor 升級在美專利戰

2016年年初至今，經歷了亞馬遜下架事件的中國扭扭車行業，還未從行業大洗牌的浩劫中恢復過來，便繼續連遭3次來自美國337調查的重擊，在涉案的十幾家在華扭扭車車企中，除了積極應訴外，騎客也是唯一一家奮起反攻的被訴方。

China IP從騎客了解到，2016年年初，Razor公司曾率人親自到騎客位于杭州余杭區的工廠進行拜訪，在外界猜測雙方將開啟合作可能性時，一場突如其來的337調查震撼了整個產業界。2016年3月22日，Razor手握從陳星那里獨占許可而來的王牌——US8，738，278專利，向美國ITC提出337立案調查申請，騎客亦被列入29家被告名單中。5月19日，事隔僅2個月后，騎客迅速啟動專利反擊戰，委托美國資深大所奧睿律師事務所在加州中區聯邦法院對Razor提起專利侵權訴訟，聲稱其侵犯了騎客USD737，723號外觀設計專利。

“因為公司在美國進行專利布局的時間比較晚，5月份起訴Razor的時候，事實上我們還沒有拿到美國發明專利的授權，但我們不能等，所以只能用已授權的外觀設計專利進行起訴。”李露告訴China IP記者，“直到發明專利被授權后，針對 Razor最新發布的2.0版的新產品，我們毫不猶豫地用發明專利再次發起了訴訟。”8月24日，距離第一起訴訟案3個月后，騎客再次將Razor訴至加利福尼亞中區地方法院，聲稱對方侵犯其US9，376，155號發明專利。據悉，目前兩起案子均已立案，第一起訴訟已進入法官排期階段。

而無效Razor337案中278專利對應的中國實用新型專利，是否會影響騎客在美訴訟的問題，李露告訴China IP：“美國與中國的專利法在權利要求范圍界定、技術方案界定等方面雖然是完全不同的兩個體系，但一項發明的技術內容是一樣的，中國專利出現的問題或多或少也會在另外的案子中有所反映。然而，從專業的法律角度而言，直接影響不一定有，間接影響可能是會有的。”

在Razor337案中，記者從騎客了解到一個重要插曲——案子進展過程中，Razor將其涉案的278專利申請了“重新頒發程序（reissue）”，令人倍感意外。有美國律師向China IP 解釋，作為美國專利法中一項特殊的程序，重新頒發程序允許專利權人吃“后悔藥”，一旦認為已授權專利含有瑕疵、錯誤而可能導致該專利全部或部分無效時，權利人可以在“承認錯誤”的先決條件下，申請“重新頒發”程序進行修正，專利局會在專利權人放棄原始專利之后，根據新修改的申請重新頒發專利。

“這項程序對于專利權人本身而言，是非常具有風險性的。一旦新修改的專利無法獲得授權，就相當于把自己原始專利的瑕疵公布于眾。新專利保不住，原始專利又暴露了瑕疵，被對手抓到就逃不掉了。”李露告訴China IP記者，“而一件在337案子中使用的重要專利居然在案子進展過程中才發現存在瑕疵，甚至不得已申請了重新頒發程序來替換原278專利，這是一個什么概念？一旦新修專利獲得授權，原始專利失效，那么基于原專利而來的普遍排除令最終從何而來？對我們被告而言，最終很可能白白耗費數百萬美金的律師費。”

據李露透露，騎客已委托律師向ITC提出請求，要求Razor要么選擇停止重新頒發程序，要么選擇停止337調查。最終，Razor放棄了重新頒發程序，雖孤注一擲地繼續跟進337，卻也一招不慎將涉案專利瑕疵意外暴露。“因為對方當時已經提交了專利瑕疵資料，如果后期我們還要繼續走無效程序，這些材料可以直接拿來使用。”李露說。可以預見的是，扭扭車江湖正上演著步步驚心的專利大戰，用專利打通一個安全的國際市場，中國的創新企業已經華麗轉身，開始走上一條逆襲之路。