過失犯中結果避免義務的判斷

橋爪隆　王昭武

內容摘要：判斷是否成立過失犯，在確定有無預見可能性之前，首先需要確定結果避免義務的主體及其內容。尤其是存在過失的競合的場合，具體應由哪些主體承擔義務，以及作為刑法上的義務，義務主體具體應采取何種程度的結果避免措施，都需要針對具體案情進行具體探討。在此情形下，由于數名義務主體未必成立過失共同正犯，要以過失犯的單獨犯論處，就可能會對其科以重疊性的作為義務，為此還需要提出這種義務的正當化根據。

關鍵詞：過失犯 過失的競合 重疊性的作為義務 結果避免義務 明石人行橋踩踏事件

一、引言

在過失犯的研究中，無論就過失犯之結構采取何種觀點，無疑都需要研究過失犯的實行行為。具體而言，按照新過失論的立場，那是對結果避免義務的判斷；按照修正的舊過失論的立場，是在要求實行行為具有實質危險性的基礎上，在不作為成為問題的場合，探討是否存在作為義務以及作為義務的內容等問題。總之，要成立過失犯，首先必須確定的是，在當時的具體狀況之下，誰應該采取何種措施以避免結果的發生。尤其是對于那些數人重疊或者并列地參與的案件，應由什么范圍之內的主體承擔義務，就屬于重要的問題。而且，即便負有結果避免義務，作為刑法上的義務，究竟應具體采取何種程度的措施，針對具體情形的探討同樣也是不可或缺的。由此可見，避免義務的判斷，對于過失犯的成立與否至關重要。近年，日本最高裁判所相繼作出了幾個有關過失犯的重要判例，筆者意圖通過具體分析“明石人行橋踩踏事件”（最決平成22年〔2010年〕5月31日刑集64卷4號447頁），探討如何判定避免義務。

在眾多判決中之所以選擇“明石人行橋踩踏事件”作為研究對象，主要理由在于，該案存在“過失的競合”，〔1 〕而司法實務中的許多群體安全事故，大多存在數人的過失的競合。對于此類案件，往往研究的是，是否成立過失共同正犯。不過，此類案件實質上還可進一步細分為以下兩種情形：（1）在那些本來也可以成立過失犯的單獨犯（過失的同時犯）的案件中，由于是數人共同引起了過失犯罪的構成要件，因而也有可能構成過失共同正犯；（2）對于那些根本不能作為過失犯的單獨犯予以處罰的案件，就需要探討是否成立過失共同正犯。〔2 〕對前者而言，即便屬于也能成立同時犯的情形，仍然需要研究是否有可能成立過失共同正犯這一問題；〔3 〕而就后者而言，是在否定成立過失的同時犯之后，研究作為共同正犯而擴大處罰范圍的邊界問題。由此可見，同樣是以是否成立過失共同正犯作為問題，但具體情形未必總是一致的。對于過失共同正犯的問題，留待以后有機會再探討，筆者探討的是，是否成立過失的同時犯（單獨正犯的競合）的問題。

二、明石人行橋踩踏事件的基本案情與判決結果

（一）基本案情

在由明石市舉辦的“夏日祭”煙火大會的當日，連接最近的車站與作為煙火大會會場的公園的人行橋上，大量游客聚集在一起，形成了過密的滯留狀態，在煙火大會結束之后，走向公園的游客與走向車站的游客擁擠在一起發生對沖，形成了很強的人群擁擠壓力，結果在當晚8時48分至49分左右，導致大量游客跌倒并擠壓壘疊在一起（“人群雪崩”），造成11人死亡、183人受傷的慘劇。根據本案公園的地理位置以及本案人行橋的規模與結構，原本能夠預想到，在煙火大會舉辦當時，會有大量游客滯留在人行橋上，有可能造成大規模的混亂。而且，本案會場是第一次舉辦“夏日祭”，而從該會場曾舉辦的其他大型活動（前年的新年倒計時煙火大會）的擁擠狀況來看，能夠預計到這次的“夏日祭”會有超過10萬人參加。

針對本案“夏日祭”，明石市（實質上的舉辦者）、受明石市委托負責會場安保的保安公司N以及明石警署等三方為制定防止踩踏的安保措施反復進行了磋商，但當時未能針對因本案人行橋的游客滯留所可能引發的擁擠狀況制定出有效應對方案，對于人行橋的擁擠狀態的監視機制、發生擁擠時的管制方法以及該情況下舉辦方與明石警署之間的協同機制等也未制定具體預案。另外，本案的安保方案是依據兵庫縣警察本部當時的內部標準，采取的是所謂自主安保的原則。按照該方案，原則上由舉辦方自主負責安保，警方積極進行指導與建議，但在發生了舉辦方無法應對的事態之時，警方可以自行采取必要措施。按照一審、二審（原審）的認定，〔4 〕就本案事故而言，作為舉辦方的自主安保措施，如果舉辦方在晚上7時30分左右的時間段，能夠對進入人行橋的流量進行限制，原本是能夠避免本案事故的。并且，在晚上8時左右的時間段，如果要求警方出動機動隊，原本也是可以通過由機動隊阻止人流進入人行橋而避免本案事故的。

對于本案事故，檢方以業務過失致死傷罪起訴了明石市職員A1（活動舉辦本部副總負責人）、A2（活動實施運營本部現場負責人）、A3（活動實施運營本部副現場負責人）、明石警署社區警官B以及N公司大阪分公司社長C5人。事發當日，采取的應對機制是，A1、A2、A3在大會會場的運營本部帳篷內待命，C在自主安保本部帳篷內待命，B在現場安保本部坐鎮指揮。正如事前預想的那樣，自晚上6時許，開始有大量游客進入本案人行橋；在晚上7時許，人行橋開始出現游客滯留；到晚上7時45分煙火大會開始之前，更有大量游客涌入并滯留在人行橋上，出現了擁擠狀況。對于此狀況，上述各人已分別得到了部下的匯報，已經存在充分認識。然而，A1、A2、A3并未采取措施以消除人行橋上的擁擠狀況，也未向警方要求出動機動隊。直至晚上8時許，C認識到人行橋上的滯留狀態已經達到需要由警察管制進入的密集程度。雖然就是否需要警察管制游客進入人行橋詢問了B，“前面已經堵得沒辦法了，需要控制人流嗎？”但見B反應消極，遂不再提及此事，并未采取要求機動隊出動等措施。經C的上述詢問之后，B在晚上8時許也已經認識到同樣的擁擠狀況，但也未采取要求機動隊出動等措施。

本案的公訴事實不是以制定安保方案階段的過失，而完全是以本案事發當日的過失作為問題。一審（神戶地判平成16年〔2004年〕12月17日刑集64卷4號501頁）判定5名被告均成立業務過失致死傷罪，〔5 〕其中，對A1、A2、A3三人作了緩刑判決，而對B、C兩人作出了禁錮2年6個月的實刑判決。一審宣判之后，5名被告均提起控訴（但A2隨后撤銷了控訴），但二審（大阪高判平成19年〔2007年〕4月6日刑集64卷4號623頁）駁回了被告的控訴。對此判決，B、C兩人向最高裁判所提起了上訴。

（二）判決要旨

最高裁判所駁回了被告B、C兩人的上訴，依法作出了下述判斷：

“被告B作為明石警署社區警官以及本案‘夏日祭的現場安保本部的指揮官，處于為防止發生踩踏事故而指揮現場的警察采取安保措施的地位；基于與明石市之間的安保合同，C作為現場保安的總負責人，處于為防止發生踩踏事故而統領現場的保安采取安保措施的地位。事發當日，兩名被告均基于上述地位，正從事確保游客安全、防止本案人行橋上的踩踏事件于未然的業務。可是，正如原審判決所判示的那樣，至遲于晚上8時左右，人行橋上的混亂擁擠狀態，已經達到了明石市職員以及現場保安的自主安保所無法處置的階段（程度）。能夠認定，就是按照上述各種情況，也能夠很容易地預見到：如果兩名被告不立即要求出動機動隊增援人行橋，并由此實現對進入人行橋的流量管制，從煙花大會預定結束的晚上8時30分左右開始，人行橋上可能會出現游客的雙向人流的對沖狀況，進而引發踩踏事故。這樣的話，被告B就負有下述業務上的注意義務：在晚上8時許，在指揮屬下警察的同時，還應立即通過明石警署署長等或者自己直接要求出動機動隊，由此實現對進入人行橋的流量管制，以防止踩踏事故于未然；被告C負有下述業務上的注意義務：在晚上8時許，立即向明石市的現場負責人提出建議要求出動（更多）警力，或者代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力，由此實現對進入人行橋的流量管制，以防止踩踏事故于未然。并且，如上所述，從人行橋周邊的機動隊員的配置情況來看，能夠認定，如果在晚上8時10分之前發出了出動機動隊的指令，原本是能夠避免本案踩踏事故的。對被告B而言，如上所述，依據自己的判斷，通過明石警署署長等或者自己直接提出要求，原本是能夠實現機動隊出動的。對被告C而言，正如原判決以及一審判決所判示的那樣，原本是能夠向明石市的現場負責人提出建議要求出動（更多）警力。并且，原本也是可以代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力的，如果明石市的現場負責人或者被告C等負責自主安保的一方，對于警方不是止于詢問，而是以已經處于僅憑自主安保已難以應對的狀態為由，要求出動警力，警方不會不答應該要求。因此，在晚上8時許的時點，兩名被告如果分別履行了各自的上述義務，原本是能夠實現由機動隊對人行橋進行流量管制，從而避免本案事故的。

這樣的話，輕信不會發生踩踏事故，怠于履行上述各項注意義務，不采取結果避免措施，而是漫不經心地放任不管，結果發生本案事故造成大量游客死傷之結果的兩名被告，均應成立業務過失致死傷罪”。

三、具體分析

（一）過失的認定時點

對于本案事故，從時間順序上看，存在把握過失實行行為的幾個關鍵點。（1）制定防止踩踏安保方案的時點。這是在舉辦本案煙火大會之前的階段，本案的安保方案未能形成可以妥善應對所預想到的高度擁擠的內容，而且，對于緊急事態之下的協同機制等也未制定具體方案。（2）晚上7時30分左右，在舉辦方的自主安保尚能應對的階段，未對進入人行橋的人流實施流量管制，這也是存在問題的。（3）晚上8時許，在自主安保已經難以應對，有必要出動機動隊的階段，對于未要求或者建議出動機動隊這一點，也有認定為過失實行行為的余地。不過，檢察官并未將第（1）階段即安保方案確定階段的過失包含在訴因之中，完全是以事發當日的不當應對為訴因而提起了公訴。并且，一審判決對于第（2）階段、第（3）階段，分別認定存在注意義務違反，作出了有罪判決。反之，原審（二審）判決則認為存在數個為防止事故而能夠采取的避免措施，并對各個避免措施以及各個被告均個別地設定了避免行為，而且，以對于是否存在結果避免可能性，“通過累加幾重反事實的虛擬（反實假象）而逐一進行判斷，這幾乎是不可能的”為由，僅限于最近的第（2）階段，認定存在注意義務違反。〔6 〕最高裁判所的本決定是以原審判斷為前提，僅限于第（2）階段是否存在注意義務，依職權作出了判斷。

這樣，最高裁判所只是就原審判決對注意義務的判斷進行了評價，因而對于過失的實行行為的確定方法，并非明確地采取了“最近過失說”（直近過失說），〔7 〕而且，對于第（1）階段、第（2）階段被告等是否存在過失，也并未作出某種判斷。〔8 〕原審判決的判斷中，也并未包含著理論上不能采取“過失并存說”這一旨趣，〔9 〕想必是基于實務操作的原因而作出了判斷，即本案屬于大規模的踩踏事故，且存在多名參與者，要對并存的各個過失分別作出具體判斷，這并不現實。總之，先確定要求被告采取結果避免措施的時點，在此基礎上，再設定各參與者在該階段負有采取結果避免措施的義務，進而判斷是否成立過失犯。

另外，在學界對本案的評釋中，有觀點提出，事前沒有制定完備的防止踩踏的安保方案才是最重大的過失，應該將這種過失作為注意義務違反的內容予以足夠的重視。〔10 〕的確，如果制定的是一種草率的安保方案，在煙火大會舉辦當日，就不能切實進行安保，其結果就是，存在發生死傷事故的很高的危險性（實行行為的實質的危險性）。〔11 〕并且，既然前年舉辦的新年倒計時煙火大會已經出現過過度擁擠狀態，在方案制定階段，對于死傷事故的發生，肯定相關人員對此存在預見可能性，這也不是不可能的。〔12 〕不過，在本案中，既然檢察官并未就這一點提起公訴，裁判所當然也不會作出具體判斷，筆者對此不予探討。但據筆者推測，如果將“事前的防止踩踏安保方案的不完備”作為注意義務違反予以處罰的話，那就必須證明：如果制定了妥善的安保方案，事發當日也采取了切實的措施，結果就不會發生死傷事故，而要對此舉證卻并非易事。〔13 〕

（二）組織內部的自然人的避免義務的認定

由此可見，最高裁判所設定的避免義務的判斷時點是，事發當日且自主安保難以應對的階段，因而在本案中，出動機動隊阻止游客進入人行橋，由此避免事故，就成了實際能夠采取的唯一選項。為此，未要求出動機動隊這種不作為就屬于過失的實行行為，要認定成立過失犯，就以被告人負有要求出動機動隊這一作為義務為必要。那么，像本案那樣，在數人參與的案件中，如何確定作為義務的主體呢？

關于這一點，有學者提出了一種頗引人關注的設想：首先明確法人或者組織體被賦予了何種義務，在此基礎上，再確定該法人或者組織體的具體組成人員被賦予的義務內容（階段性思考）。〔14 〕例如，在“千日百貨事件”中（最決平成2年〔1990年〕11月29日刑集44卷8號871頁），S百貨大樓發生了火災，被告X是負責管理該大樓的D觀光株式會社的管理部管理科長。最高裁判所在探討X的過失之時認為，首先，“作為D觀光株式會社來說，不論法令上有無規定，為了防止火災的擴大，顯然都負有盡可能采取各種措施的注意義務”，從而作出了D觀光株式會社負有注意義務這一判斷，在此基礎上，再考慮X在該公司的地位與權限，肯定X違反了注意義務。〔15 〕乍看上去，這種做法似乎研究的是法人本身的過失責任，但這并不意味著必然要以這種做法作為相關研究的前提。在探討是否成立業務過失致死傷罪時，問題終究在于自然人個人的過失責任，但雖說是自然人，也是遵從組織所賦予的職責與權限，承擔一定的義務。因此，在研究自然人的過失這一問題之際，作為該判斷的所謂“輔助線”，以該人所隸屬的組織體本身的義務或者權限作為問題，也不失為一種合理的判斷方法，這屬于為超出有關法人的刑事責任的立場對立而可能采取的手法。不過，自然人的過失才是最終需要研究的問題，毫無疑問，最終仍然需要就個別參與者分別探討預見可能性與結果避免義務等要件。所謂“階段性思考”只是一種“輔助線”，對于那些能夠直接探討自然人過失的案件，就沒有必要勉強采取這種思考方式。

在本案中，在晚上8時許的時段，能夠要求或者建議出動機動隊的人已經相當有限，即便不借助所謂“輔助線”，也完全有可能就各個參與者具體探討是否存在作為義務。當然，即便是在該情形下，被告B處于“作為明石警署社區警官以及本案‘夏日祭的現場安保本部的指揮官”的地位，被告C作為N社的社長，基于與明石市之間的安保合同，處于“現場保安的總負責人”的地位，在作為義務的判斷中，這些無疑仍具有決定性意義。

（三）作為義務的競合

由于本案的問題在于是否成立過失的不作為犯，因而有必要就各個參與者分別判斷是否存在作為義務。首先，被告B負有作為義務，想必不存在異議。B處于現場安保本部的指揮官的地位，具有“依據自己的判斷，通過明石警署署長等或者自己直接提出要求（原本是）能夠實現機動隊之出動的”權限，〔16 〕因此應該說，B負有要求出動機動隊以避免死傷事故的首要義務。

反之，C不過是負責自主安保一方的現場保安的總負責人，并不能依據自己的權限而要求出動機動隊。因此，C要避免本案結果，就要求“向明石市的現場負責人提出建議要求出動（更多）警力，或者代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力”。為此，有觀點主張，不具有決定機動隊出動的權限者，直接或者間接地向B等人要求出動機動隊，那終究不過是次要的、補充的義務，并不能為作為過失正犯的可罰性提供根據。〔17 〕而且，由于過失犯的（狹義的）共犯是不可罰的，那么，按照這種理解，至少對于晚上8時這一時段的結果避免義務的違反，不能對C追究過失犯的責任。〔18 〕

然而，在最終結論上，是完全可以支持最高裁判所在本決定中的結論。下面，就幾個具體問題，順次進行探討。

首先，這里的前提是，本案C的建議行為或者要求行為存在避免死傷結果的可能性。針對建議義務，有觀點指出，即便提出了建議或者要求，對方是否作出相應回應，這一點并不切實。〔19 〕的確，如果不能消除這種不切實性，當然不能成立過失犯的正犯。在過失的不作為犯中，也要求能夠認定，如果實施了所期待的行為就能夠避免結果，這一點“達到超出合理懷疑的程度是切實的”。〔20 〕因此，對于不履行建議義務能否成立過失犯的問題，就應該限于，對方會切實接受建議采取適當措施的情形。在本決定中，最高裁判所也就此作出了判示：如果明石市的現場負責人或者C向警方要求出動警力，能夠認定“警方不會不答應該要求”（雖然采取的是略顯委婉的表述）這正是以存在結果避免可能性為前提的。〔21 〕而且，讓不負有作為義務者承擔建議義務，且以此為根據，將該人作為過失犯的正犯予以處罰，這是不可能的。最終仍然是以行為人負有作為義務為出發點，在該人不能單獨避免結果的場合，向第三者或者上位者提出請求或者建議的義務，就作為結果避免義務（作為義務）的具體內容而成為問題。〔22 〕因此，問題的核心完全在于，在應該避免結果的B負有作為首要義務的場合，C也負有作為正犯的重疊性的作為義務，這種情況是否有可能呢？

關于這一點，按照就作為義務的產生根據強調排他性支配的觀點，既然B對于出動機動隊存在排他性支配，對于位于其背后的C，勢必就不能（作為過失正犯）科以作為義務。〔23 〕然而，如果完全如字面含義那樣理解排他性支配這一標準，在因數人的過失競合而引起了結果的場合，就難免不會因參與者誰都不存在這種“排他性”的支配，而不能作為過失犯予以處罰。判例、通說廣泛承認過失的競合，顯然沒有采用這種嚴格的正犯性標準。對此，應該理解為，即便作為正犯的作為義務的根據，要求存在對結果的支配，那也不必是“排他性”的支配，只要在指向結果發生的數個要因之中，存在能夠左右其中某個要因的地位或者權限即可。〔24 〕

其次，以本案的具體事實關系為前提，就機動隊的出動這一點，重疊性地對數人科以作為義務，也是合理的。原本來說，在本案“夏日祭”中，是以舉辦方的自主安保為原則，只有超出了自主安保能夠應對的限度之時，警方才會直接介入，晚上8時許就正是發生了超出自主安保限度這種狀況的時點，也是負責現場安保的核心主體由舉辦方轉移至警方的時點。在該階段，既然存在如果舉辦方與警方不能順暢地協作聯動就無法迅速且切實地應對事態發展的危險，就應該理解為，舉辦方也不能完全免除結果避免義務，而與警方的擔當者一同負有重疊性的避免義務。〔25 〕在就兩者之間的協同并未作出具體約定的本案中，就能夠說，并不屬于那種可以完全信賴警方的擔當者會采取妥善措施的情形。并且，在本案中，人行橋上已經出現了異常的擁擠狀態，存在如果擔當者出現判斷失誤就有造成死傷事故的高度危險性，因而就是從這個角度來看，科以重疊性的結果避免義務也應該被正當化。〔26 〕

對于這種理解，批判觀點提出，對于鼓動他人使之引起結果的行為，一般會否定具有（單獨）正犯性，因而對于不鼓動他人實施阻止結果之行為的，也難以認定具有正犯性。〔27 〕然而，也并不是說，因為介入了第三者的作為或者不作為，就要直接否定正犯性。例如，X鼓動Y去盜竊，Y故意實施了盜竊的，X就被評價為盜竊罪的狹義的共犯或者（共謀）共同正犯，之所以不能認定單獨正犯性，是因為本人參與之后，又介入了Y的自律性的意思決定。反之，即便介入了過失的作為或者不作為，既然介入的不是自律性的意思決定，對于幕后者就不能直接否定其正犯性。例如，母親發現自己的孩子在（沒有其他人的）游泳池中溺水，如果母親沒有直接跳入池中救助小孩之可能，作為其所承擔的作為義務的內容，就要求母親向管理員等請求救助。倘若母親將管理員沒有注意到小孩溺水視為天賜良機，而沒有請求救助而是冷眼旁觀的，該母親當然應承擔不作為的殺人罪的罪責。〔28 〕并且，母親因疏忽大意沒有察覺到自己的小孩溺水，而沒有向管理員請求救助的，即便管理員本身也存在過失，母親仍應成立（不作為的）過失正犯。由此可見，在只是介入了第三者的過失行為的場合，向第三者要求實施一定作為這種義務，也有可能屬于作為義務，而該義務能為正犯性奠定基礎。

結語

筆者以最高裁判所的判例為線索，就避免義務的判斷進行了具體探討。最后想就以下三點進行確認：

其一，在判斷是否成立過失犯時，誰負有避免義務以及該人負有什么內容的避免義務，這兩個問題也是很重要的。〔29 〕在“明石人行橋踩踏事件”中，毋寧說，重要的爭點就在于，什么范圍內的主體被賦予了避免義務。

其二，對于數人參與的案件，在具體狀況之下，數人也有可能被科以重疊性的避免義務。例如，在能夠賦予幕后者通過采取某種監督措施而實質性地消除引起結果之危險性的場合，幕后者就會在一定范圍之內承擔避免義務。當然也不能無限制地肯定這種“過失的競合”。〔30 〕要對幕后者科以這種重疊性的避免義務，提出能夠將這種義務予以正當化的根據，就是不可或缺的。

其三，筆者探討的完全是過失犯中的避免義務違反，而在過失犯中，預見可能性要件也是重要的限定契機。即便能認定避免義務違反，倘若行為人不存在預見可能性，仍然要否定成立過失犯。