結構·民事法律行為·代理

楊代雄

內容摘要：《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）延續了我國民事立法的傳統，在此基礎上吸收了近年來我國民法理論研究取得的重要成果，值得肯定。不過，《民法總則（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法總則（草案）》結構方面的問題有：《民法總則（草案）》第5章與第8章應當合并。《民法總則（草案）》第9章僅規定訴訟時效，未規定取得時效，應予改進。“委托代理”有些規則應當是代理的一般規則，不應限于委托代理。民事法律行為方面在規范設計上應當慎重考量、嚴謹表述。在代理的規定方面未明確規定惡意代理行為本身是否有效。關于表見代理的規定存在缺陷，建議刪除《民法總則（草案）》第152條。

關鍵詞：《民法總則（草案）》 《民法總則（草案）》結構 民事法律行為 代理

《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》）延續了我國民事立法的傳統，在此基礎上吸收了近年來我國民法理論研究取得的重要成果，值得肯定。不過，《民法總則（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法總則（草案）》結構方面的問題

在結構方面，《民法總則（草案）》存在如下三個問題：

第一，《民法總則（草案）》第5章與第8章應當合并。兩章所含的條文數量太少，獨立成章顯得過于單薄，導致整部法律結構失衡。既然這些條文都屬于民事權利的一般規定，理應放在同一章中予以規定。建議將第8章并入第5章，下分兩節。第1節為“民事權利的種類”，第2節為“民事權利的行使與保護”。在第2節中，應當增設關于自力救濟的條款，以完善民事權利保護措施的體系。此外，應當將第157條、第158條和第159條刪除。這三條是關于按份之債與連帶之債的規定，應當置于債權法的相應編章之下，不應置于民法典總則之中。民法總則中的規范應當具有普適性，適用于若干種民事權利，這三條規范顯然不符合此項要求。

第二，《民法總則（草案）》第9章僅規定訴訟時效，未規定取得時效，應予改進。在傳統民法中，向來存在兩種時效，即訴訟時效與取得時效。縱觀當代各國民事立法，一般都專門規定取得時效。其主要功能有三：一是有利于物盡其用，鼓勵人們對長期無人管領的財物進行支配、利用。二是有利于維護財產秩序的穩定，使因對財物的長期支配、利用而形成的財產秩序得以延續，避免不必要的紛爭。三是在一定程度上有助于彌補不動產物權變動登記生效主義的缺陷。我國民眾向來缺乏充分的登記意識，在實踐中，有不少不動產交易尤其是房屋買賣沒有辦理登記手續，《物權法》對于不動產物權變動明確實行登記生效主義（第9條），在未經登記的情況下，受讓人即便已經支付了價款也不能取得不動產物權。如果民法規定取得時效，那么受讓人在持續占有房屋一定期間后，即可取得其所有權以及相應的建設用地使用權。

實際上，我國現行的某些法規、規章已經在一定程度上承認了不動產取得時效，比如1995年原國家土地管理局制定的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第21條規定：“農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿二十年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿二十年，或者雖滿二十年但在二十年期滿之前所有者曾向現使用者或有關部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據具體情況確定土地所有權。”第29條規定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已經變更了實際土地使用者的，經依法審核批準，可將土地使用權確定給實際土地使用者……”上述規定承認占有他人不動產的人經過一定期間可以取得該不動產物權，包含了取得時效的元素。

考慮到我國《物權法》沒有專門規定取得時效，在《民法總則》中應當對此予以規定，《民法總則（草案）》第九章標題為“期間和時效”，其中的“時效”理應包括取得時效。關于取得時效，建議規定如下：[第N條]“和平地取得動產占有，并且持續自主占有該動產十年的，取得該動產的所有權。”[第N+1條]“未取得不動產所有權而被登記為不動產所有權人，并且持續自主占有該不動產三十年的，取得該不動產的所有權。不動產受讓人依有效的民事法律行為持續自主占有不動產十年的，取得該不動產所有權；讓與人系無權處分的，受讓人在取得占有時須為善意。”[第N+2條]“依犯罪行為取得動產占有或不動產登記的，不適用取得時效。國家機關、事業單位等管理、使用的公有物不適用取得時效。”

第三，《民法總則（草案）》第7章第2節的標題為“委托代理”，但其中有些規則應當是代理的一般規則，不應限于委托代理。比如，第146條關于共同代理的規定，第148條關于自己代理和雙方代理的規定。建議將這些條款置于第7章第1節之下。

二、《民法總則（草案）》第6章存在的問題

民事法律行為是民法總則的重中之重，在規范設計上應當慎重考量、嚴謹表述。《民法總則（草案）》第6章對民事法律行為予以規定，但存在如下需要加以完善之處：

第一，《民法總則（草案）》第118條第2款規定：“沉默只有在有法律規定、當事人約定或者習慣時，方可以視為意思表示。”建議將該款刪除。現代民法理論一般認為，沉默原則上不構成意思表示，但在例外情形中可以構成意思表示。例外情形既包括法律的特別規定、當事人關于沉默視為同意或拒絕的特別約定，也包括依交易習慣將當事人的沉默視為意思表示，除此之外，還包括特殊情形中依誠實信用原則一方當事人本應積極表示但未作表示，另一方當事人依社會一般觀念有理由將其沉默理解為同意，比如，要約人對稍微遲到的承諾保持沉默，某人明知道他人以其名義實施法律行為而未提出異議，被該他人理解為默示地授予其代理權。《民法總則（草案）》第118條第2款僅規定前三種情形，遺漏了最后一種情形，存在缺陷。對于這樣的問題，不應在立法上規定死了，應當留給學說和判例在實踐中予以發展。建議將第118條第2款刪除，僅保留第1款即可，因為第1款中的“默示意思表示”既包括從積極的作為中推斷出意思表示，也包括從消極的不作為中推斷出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法總則（草案）》第124條僅規定通謀虛偽表示，未規定單方虛偽表示（真意保留），形成漏洞。盡管真意保留在實踐中不常見，但不能因此不予以規定。民法典是市民社會之法，應當深入社會生活各個細節，如同超市，只有“貨品齊全”才能贏得公眾的信賴，哪怕適用頻率不高的條款也不應遺漏，否則將有損于法典的權威性。縱觀世界各國民法典，一般都有關于真意保留的規定。建議為《民法總則（草案）》第124條增設一款，作為該條第1款，規定：行為人內心對意思表示內容有所保留的，不影響民事法律行為的效力，但相對人知道此項保留的，民事法律行為無效。

第三，《民法總則（草案）》第125條規定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”該條規定存在如下缺陷：（1）“誤解”這個用語不周延，不能涵蓋表達錯誤和傳達錯誤。前者如筆誤，把購買1000公斤誤寫為購買10000公斤，此時根本不存在誤解，任何人都不可能把10000公斤誤解為1000公斤。在傳達錯誤情形中，表意人也不可能對表示內容發生誤解。為嚴謹起見，在條文中應當將表達錯誤與傳達錯誤作為與誤解并列的情形。（2）該條規定忽視了相對人的信賴保護。意思表示錯誤的法律行為可撤銷體現的是意思自治原則，但現代民法理論的發展趨向是追求價值多元化，除了堅持意思自治之外，還強調信賴保護。為此，在意思表示錯誤情形中，應當對表意人的撤銷權予以適當限制，表意人有重大過失且相對人對民事法律行為的效力存在合理信賴時，不應允許表意人撤銷或變更民事法律行為。《奧地利民法典》第871條、《荷蘭民法典》第3編第35條、第36條體現了這一趨向，值得關注。（3）僅規定意思表示錯誤的法律行為可撤銷，未規定可變更。有時，一方當事人雖然發生意思表示錯誤，但沒必要通過撤銷使法律行為完全喪失效力，只需對法律行為的內容予以相應變更，使其符合錯誤方的真實意思，當然，變更后的內容不得違背在未發生錯誤的情況下相對人本應具有的意思。比如，在前述筆誤的例子中，無需撤銷買賣合同，只要把買賣的標的物數量變更為1000公斤即可。

鑒于此，應當對《民法總則（草案）》第125條修改如下：基于重大的誤解、表達錯誤或傳達錯誤實施的民事法律行為，表意人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷，但表意人對此有重大過失且相對人對民事法律行為的效力存在合理信賴的除外。

第四，《民法總則（草案）》第131條規定撤銷權的除斥期間為一年，意思表示錯誤情形中的撤銷權也適用一年期間，不合理。與欺詐、脅迫等情形不同，意思表示錯誤情形中的撤銷事由系表意人導致的，所以，在撤銷權除斥期間上，表意人的待遇應當有所區別，意思表示錯誤情形中的撤銷權應當適用更短的除斥期間，才能避免評價上的矛盾，體現“不同情況不同處理”原則。從比較法上看，在德國法中，欺詐、脅迫情形中的撤銷權除斥期間為一年，而錯誤情形中的撤銷權應當“不遲延”地行使，體現了區別對待原則，可資借鑒。建議對《民法總則（草案）》第131條第1項修改如下：當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，在第125條規定的情形中，自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權的。

第五，《民法總則（草案）》第133條應當刪除。該條基本上沿襲了我國《民法通則》第58條第1款第4項以及《合同法》第52條第2項的規定，只是把“損害國家、集體或第三人利益”改為“損害他人合法權益”。在我國早期民法資料中，〔1 〕惡意串通行為主要指的是一方當事人與相對人的代理人惡意串通，實施損害相對人利益的法律行為。其中的相對人包括國有企業、集體企業和私人，代理人包括委托代理人、職務代理人、企業的法定代表人。這種法律行為無疑應當認定為無效。遺憾的是，后來在制定《民法通則》時，立法者擴大了惡意串通行為條款的適用范圍，將其上升為法律行為效力判定的一般規則，適用于各種法律行為。《民法通則》實施后的三十年司法實踐表明，這條惡意串通行為的一般規則被裁判者任意運用，邊界日趨模糊，侵蝕了其他概念的效力范圍，并造成如下后果：某些本來應該是有效的法律行為被認定為無效，比如財產權的多重轉讓行為；某些本來應該是效力待定或可撤銷的法律行為被認定為無效的法律行為，比如受讓人為惡意的無權處分、一方當事人與第三人共同欺詐另一方當事人而訂立的合同、詐害債權之行為，從而混淆了無效法律行為、效力待定法律行為、可撤銷法律行為等法律概念。從某種意義上說，裁判者已經把“惡意串通”當作可用于認定法律行為無效的萬能鑰匙，使惡意串通行為成為民法上一個最不確定的概念，同時也極大地損害了交易安全。

為避免重蹈覆轍，我國未來民法典總則不應該再對一般意義上的惡意串通行為予以規定，應當回歸惡意串通行為之本義，針對代理人與相對人惡意串通之情形，明確規定其實施的法律行為無效。至于司法實踐中其他所謂的“惡意串通行為”，應當由相應的民法規范予以調整，比如欺詐、無權處分、債權人撤銷權、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規范。

三、《民法總則（草案）》第7章存在的問題

《民法總則（草案）》第7章關于代理的規定存在如下需要加以完善之處：

第一，《民法總則（草案）》第144條第2款雖然規定代理人和第三人惡意串通，損害被代理人民事權益的，由代理人和第三人承擔連帶責任，但未明確規定代理行為本身是否有效。民法總則中的代理制度主要任務是確定民事法律行為效果的歸屬，即判定代理人實施的民事法律行為可否在被代理人與第三人之間發生效力。就惡意代理而言，僅規定“由代理人和第三人承擔連帶責任”是不夠的，沒有回答代理的民事法律行為是否有效的問題，容易導致實踐中法律適用的不確定性。建議將該款修改為：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人民事權益的，由代理人和第三人承擔連帶責任，代理人實施的民事法律行為無效。

第二，《民法總則（草案）》關于表見代理的規定存在缺陷。草案第152條前半句沿襲了《合同法》第49條關于表見代理的規定，后半句（但書）則試圖對表見代理予以限定，規定了三種例外情形：其一，行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等，假冒他人的名義實施民事法律行為的；其二，被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務關系已經終止，并且已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉的；其三，法律規定的其他情形。

此項規定存在明顯缺陷。首先，第一種例外情形中的“假冒他人的名義實施民事法律行為”這一表述不妥。在民法理論上，假冒他人名義實施民事法律行為就是冒名行為。例如，甲擁有一處房產，乙持有甲的身份證和房產證，冒充甲把房產轉讓給丙，丙誤以為乙就是甲，故訂立房屋買賣合同。冒名行為與代理有所不同。無論有權代理還是無權代理都具有如下特征：代理人以被代理人名義實施民事法律行為，且在行為過程中以文字、言語或其他方式向相對人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行為人必須向相對人公開其代理人身份。反之，在實施冒名行為的過程中，行為人并未表明自己僅僅是代理人，而是刻意混淆自己與被冒名人的身份，試圖使相對人誤以為自己就是被冒名人。盡管冒名行為與無權代理、表見代理存在一些類似之處，但畢竟是兩個不同的概念，在法律效果上也有一定的區別，〔2 〕所以，在立法上要么設置專門條款予以規定，要么不作規定，留給判例與學說去解決。從《民法總則（草案）》第152條中的“行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委托書等”這一表述看，起草者的本意并非規范冒名行為。因為，既然行為人持有偽造的授權委托書，就意味著其已經向相對人公開代理人身份，并未刻意混淆自己與被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行為的特征。既然如此，在這一例外情形中就不應使用“假冒他人的名義實施民事法律行為”這一表述，以免造成“驢唇不對馬嘴”現象。實際上，在立法上根本沒必要規定這種例外情形，因為不能一概將偽造公章、合同書或者授權委托書等排除在表見代理之外。行為人未經授權利用所掌握的真實公章制作一份授權委托書，也是“偽造授權委托書”，但顯然應有適用表見代理的余地。上述情形究竟可否構成表見代理，應當由法官、仲裁員在實踐中綜合考量個案相關情勢予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的規定。

其次，就第二種例外情形而論，在被代理人的公章、合同書或者授權委托書等遺失、被盜或者與行為人特定的職務關系已經終止的情況下，如果已經以合理方式公告或者通知，相對人應當知悉，那么，就不符合該條前半句規定的“相對人有理由相信行為人有代理權”這一要件。本來依一般規定就不構成表見代理的情形，何必再以但書方式予以例外規定？從立法技術上看，但書的作用是把依一般規定可以發生特定法律效果的法律事實排除在該規定的適用范圍之外，《民法總則草案》第152條第二種例外情形顯然不符合這項要求。

綜上所述，《民法總則（草案）》第152條但書是多余的，只能造成法律適用上的混亂，應當刪除。