刑法修正得失與修正模式完善

張開駿

內容摘要：《刑法修正案（九）》的修正特點有，犯罪化主流，側重刑法分則，擴大單位犯罪范圍，法益保護早期化，完善刑罰和保安處分，回應社會關切。諸多方面體現了我國未來刑法修正的趨勢。本次修正存在若干不足，表現為有期自由刑并罰修正存在謬誤，貪污受賄刑罰修正合理性存疑，猥褻犯罪修正令人疑惑，收買婦女、兒童修正未必能實現預期，虐待和危險駕駛修正立法短視。刑法修正模式有待完善，包括刑法修正與法制、社會環境，刑法修正與刑法解釋，修正法條用語的規范協調，刑法修正推動力量與立法科學、理性，全國人民代表大會與其常委會的立法權界限，修正議題補充與審議保障。

關鍵詞：刑法修正案（九） 刑法修正 科學立法

一、引言

我國已基本形成了以修正案形式對刑法進行修正和立法的模式，保證了刑事法律的統一性和完整性。2015年《刑法修正案（九）》進一步發展和完善了我國刑法。它的修正思路在很多方面，是《刑法修正案（八）》的延續和發展。比如，廢除死刑罪名，限制死刑、提高生刑，完善保安處分，擴大犯罪圈，強化法益保護機能等。只是修正的側重點和議題有所不同，上次修正側重刑法總則，加大刑法對食品、藥品、交通安全與環境資源保護，針對弱勢群體的人權保障規定凸顯了刑法人道主義；〔1 〕本次修正側重刑法分則，主要議題是嚴懲恐怖活動和網絡犯罪，懲治貪污賄賂犯罪，削減和限制死刑，〔2 〕以及加強個人權利保護，保障司法權威和社會管理秩序，維護社會誠信等。有關《刑法修正案（九）》背景和內容的述評文章已不少見，本文在此基礎上，整理評析刑法修正的特點和不足，思考刑法修正模式并提出完善建議，期望對今后刑法修正有所啟示。

二、刑法修正的特點和趨勢

（一）犯罪化主流

除了削減、限制死刑及個別規定體現從寬外，本次修正主要是從嚴的，犯罪化是本次修正的主流。其表現為：增設犯罪行為（原來非罪行為首次入刑，或者原來犯罪行為擴充行為類型和行為客體）；降低個罪的入罪門檻；擴大個罪的主體范圍；提高個罪的法定刑期；增加個罪的刑罰種類；限制個罪的從寬幅度；嚴格個罪的刑罰執行方式；增加刑事處遇措施等。盡管有學者對刑法修正的頻繁與犯罪圈擴大提出了質疑或擔憂，〔3 〕但在我國當前社會背景下，未來的二三十年將延續“適度的犯罪化”特點。這是因為，新技術手段（比如網絡化）和國境外形勢影響（比如恐怖主義、極端主義滲透）會伴生新犯罪和使原有罪行趨向嚴重化；民眾權利意識增長也會呼吁強化權利保護的新犯罪（比如個人信息保護）；〔4 〕國外的輕罪或違警罪在我國很多是以行政違法行為加以處罰，我國的犯罪圈本來就不大，這一刑法體系狀況不容忽視。囿于立法的背景和任務，每次刑法修正的內容會有不同，某一個修正案側重寬或嚴不是關鍵，寬嚴相濟刑事政策應體現在整個刑法體系中。〔5 〕

（二）側重刑法分則

《刑法修正案（九）》共有52條，僅有4條是針對刑法總則的修正，其余修正都是針對刑法分則部分，關于分則中個罪的罪行和刑罰。集中在危害公共安全罪，侵犯公民人身權利、民主權利罪，妨害社會管理秩序罪和貪污賄賂罪。在罪行方面，增設了一些犯罪（共20個罪名）；刪除了1個罪名（嫖宿幼女罪）；修改了不少犯罪的罪狀，從而引起罪名或罪數的變化（原來11個罪名被改為9個新罪名）。〔6 〕在刑罰方面，對很多犯罪增設了罰金或沒收財產刑，重大特色是首次規定從業禁止與不得減刑、假釋的終身監禁，以及將有些量刑情節個別法定化。

（三）擴大單位犯罪范圍

新增單位犯罪合計13個。一方面，將增設的一些犯罪規定為單位犯罪（7個）。另一方面，將原有的一些犯罪增設為單位犯罪（6個）。擴大單位犯罪的范圍，是我國未來刑法修正的一個趨勢。單位或法人在社會經濟交往中，存在一些危害社會的情況，是不容忽視且需應對的現實。國外“普遍傾向于用刑法手段或類似于刑罰的方法對法人活動進行規制”，而且“法人制裁的范圍在不斷擴大”。〔7 〕

（四）法益保護早期化

原則上，行為對法益造成實害或者有具體危險時，才作為犯罪處理。但存在例外，比如預備犯和抽象危險犯的處罰。恐怖主義犯罪危害人類的生存利益，交通、醫療、食品和環境諸領域的安全問題增大社會風險，需要刑法提前介入，從而更及時、有效地保護法益，“風險社會”、“風險刑法”概念應運而生。犯罪前置化和法益保護早期化，成為全球性刑法立法的一個趨勢，也是現階段我國刑法修正的特點之一。比如，對恐怖主義、極端主義犯罪嚴密刑事法網，將諸多恐怖活動的預備行為增設為獨立的罪名（預備行為正犯化），并規定為抽象危險犯。校車、客運車超載、超速的行為入罪，也都是抽象危險犯的立法例。

（五）完善刑罰和保安處分

其表現在以下方面：（1）有些量刑情節個別法定化。貪污罪刑罰修正中，“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”，根據不同情況可以從輕、減輕或者免除處罰。這是真誠悔罪、積極退贓等酌定量刑情節，首次在我國刑法中被規定下來。〔8 〕盡管不是總則中的一般性規定，而是在分則中針對貪污罪個別設立的，但其法定化的意義不容忽視。（2）規定不得減刑、假釋的終身監禁。對于“貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”情形，“被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋”。終身監禁被首次規定到刑法中，它不是獨立的刑種，屬于刑法規定的“無期徒刑”刑種，而且“不得減刑、假釋”的終身監禁更符合無期徒刑的漢語言文義。我國的無期徒刑在執行過程中絕大多數由于減刑、假釋而變成了有期徒刑，只不過是“刑期更長的有期徒刑”。由此可以說，終身監禁實際上是特殊的無期徒刑，是無期徒刑的一種執行措施。（3）減少絕對確定的法定刑。我國刑法中的極少數罪名，就某個特類情形規定了絕對確定刑罰（唯一刑種及確定刑度）。比如，綁架罪、貪污罪和戰時造謠惑眾罪。修正案對這三個罪作了修正，前兩罪被規定為相對確定的法定刑（“處無期徒刑或死刑”），有利于適應犯罪不同情形，更公正地裁量刑罰，有利于限制死刑的適用，最后一個罪名廢除了死刑。減少絕對確定的法定刑是刑法立法趨向科學性的表現。（4）增設從業禁止。法條明確規定“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”。全國人大常委會人員也指出，“從業禁止的措施不是一個新的刑種……主要是防止犯罪分子利用職業和職務之便再次進行犯罪，從預防犯罪角度賦予法院按照犯罪情況可以對這類犯罪采取一個預防性措施。” 〔9 〕因此，從業禁止的性質是保安處分，旨在特殊預防。這是繼《刑法修正案（八）》規定社區矯正和禁止令后，我國進一步豐富、完善刑事處遇的措施。這一點是今后我國刑法完善的趨勢。

（六）回應社會關切

一方面，將社會強烈要求懲治的行為明確增補為犯罪。表現在“暴力襲警”，“醫鬧”，虐待被監護、看護人等方面。比如，明確將“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的”行為規定為妨害公務罪，并且“從重處罰”。再如，修改聚眾擾亂社會秩序罪，將“聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使……醫療無法進行，造成嚴重損失的”行為增補到本罪中。另一方面，將社會強烈反對的罪名予以刪除，即嫖宿幼女罪。刑法評價上幼女的性同意視為無效，嫖宿幼女行為仍是犯罪，易罪認定為強奸罪，犯罪圈實質上沒有變化。

三、刑法修正的不足和檢討

（一）有期自由刑并罰修正存在謬誤

修正案規定：有期徒刑并罰時采取限制加重原則；有期徒刑和拘役并罰時，執行有期徒刑，采取吸收原則；有期徒刑或拘役與管制并罰時，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍需執行，采取并科原則。該修正不僅改變了刑法原來規定的有期自由刑（管制、拘役和有期徒刑）數罪并罰時均采取的限制加重原則，而且改變了我國主刑獨立適用的總體原則。立法機關應該對修正理由作出說明和開示。〔10 〕筆者認為，該修正不妥當。有期自由刑采限制加重原則，是大陸法系刑法的通常做法（限制加重的方法有所不同），〔11 〕符合有期自由刑的實際情況，并罰結果輕重有度、較為公允。反之，修正后會導致不合理的結果：對于實施了可能被判處有期徒刑之罪行的人來說，不利于預防其再實施可能判處拘役之罪行；管制是輕于拘役的刑種，有期徒刑和拘役并罰采吸收原則，而有期徒刑和管制并罰采并科原則，兩者的罪刑顯然不均衡。〔12 〕

（二）貪污受賄刑罰修正合理性存疑

貪污罪和受賄罪的刑罰修正（受賄罪的法定刑依照貪污罪，下略），在限制死刑適用方面值得肯定，根據社會形勢發展調整量刑標準也具有一定的合理性。然而，從寬處罰的規定多于從嚴，從寬傾向較為明顯，在建設法治國家、嚴懲貪污腐敗的形勢下，沒有突出體現從嚴的一面，可謂“嚴有限、寬失度”。

1.減輕或者免除處罰的缺陷。修正案增設以下規定，犯貪污罪，“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生”，數額較大或情節較重的，“可以從輕、減輕或者免除處罰”；數額巨大、情節嚴重，或者數額特別巨大、情節特別嚴重的，“可以從輕處罰”（《刑法》第383條第3款）。其中，從輕處罰的規定沒有大礙，即使修正案沒有將該情節法定化，作為酌定量刑情節，法官完全可以這樣裁量，因此，該內容的修正是總結司法經驗的合理做法。關鍵是減輕或者免除處罰的修正從寬明顯失度，不具有合理性。該情節的法定化是針對貪污罪的個別規定，屬于特別寬宥制度，而不是刑法總則的一般性規定，也就不是其他犯罪的法定量刑情節。其意味著，犯貪污罪具有該情節，最大優待可至“免除處罰”，而犯其他罪（比如盜竊罪）具有該情節，則無法享受這種優待，只能作為酌定情節予以考慮，最多只能“可以從輕處罰”，而不可能“可以減輕或者免除處罰”。這便造成了明顯的處刑不公，無疑帶來“包庇”、“禮遇”貪污犯的印象。因此，“可以減輕或者免除處罰”的修正內容專設于《刑法》第383條中，不符合刑法的平等、公正精神，〔13 〕也不符合嚴懲貪腐犯罪的政策，應當廢除。可行的做法是，將“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生的，可以從輕、減輕處罰（或者免除處罰）”修正到刑法總則中，〔14 〕并且注意與自首制度的協調。〔15 〕

2.終身監禁的合理、有效性。終身監禁規定是為了在限制貪污罪死刑適用的同時，對嚴重貪污罪行加大懲治，以做到罪刑相適應，并補償民眾的報應觀念。它作為特殊的無期徒刑，有利于縮小無期徒刑與死刑之間的差距，符合我國“減少死刑、增加生刑”的刑罰改革方向，〔16 〕有利于未來對非暴力犯罪以及非侵害生命的暴力性犯罪取消死刑開展制度嘗試，有助于消解民眾對貪腐犯罪適用死刑的渴望。事實上，近幾年貪污受賄犯罪不管“數額特別巨大”、“情節特別嚴重”到何種地步，鮮有死刑立即執行的判決，終身監禁的立法因應了客觀形勢，符合刑法懲罰犯罪的任務。盡管如此，終身監禁未必盡如人意。它是此次修正中對貪污罪唯一可被認為從嚴處罰的規定，相比于以往可以減刑、假釋的無期徒刑，終身監禁是更重的刑罰制度。但是依本人見解，終身監禁從嚴有限。理由是：其一，終身監禁不能適用于貪污罪的所有情形，而僅是針對嚴重情形，即“貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的”。其二，終身監禁不能適用于應被判處無期徒刑的情形，而僅能適用于死緩犯，針對的是“被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁”。換句話說，該判無期徒刑的，不能判處更重的終身監禁。只不過該判死緩的，修正后可以同時決定死緩減為無期徒刑時，采取終身監禁的執行措施。其三，終身監禁是作為限制貪污罪死刑適用的面目出現的，人們推測終身監禁規定之后，針對貪污罪的死刑立即執行判決將被終結。這樣一來，終身監禁為司法上停止對貪污罪適用死刑立即執行，減輕貪污罪刑罰，提供了“下臺階”。其四，終身監禁犯罪人并沒有被排除保外就醫，因此，盡管不得減刑、假釋，貪污犯也未必會“牢底坐穿”、“老死獄中”。其五，新中國繼1975年實施第七次特赦后，時隔40年于《刑法修正案（九）》頒布的同日重啟了第八次特赦。雖然本次特赦不包括貪腐犯罪，但特赦在今后是否會常態化、活躍化，是否會恩澤于終身監禁犯罪人，從而背離嚴懲初衷，有待時間檢驗。總之，終身監禁的適用效果不僅受到實定法制約，也要看實踐操作情況。

另外，終身監禁的消極面不容忽視，合理性存疑。其一，從刑罰目的來看，貪污罪和受賄罪作為職務身份犯，身份消失后就能達到特殊預防目的，沒必要判處終身監禁。其二，終身監禁會受到是否人道的質疑，它盡管保留犯罪人生存的一口氣，卻幾乎斷絕了生存的意義，其造成的刑罰痛苦和體現的殘酷性，難以度量。其三，我國的行刑理念是對犯罪人教育改造，終身監禁與其存在齟齬。判處不得減刑、假釋的終身監禁，犯罪人是否會抵觸教育改造、教育改造好了有何意義都是問題。其四，從罪責比較來看，殺人、強奸、綁架、搶劫等犯罪不比貪污受賄犯罪輕。修正案唯獨對貪污受賄犯罪設置終身監禁，只能說是刑事政策考量，單獨設置的實質依據存疑。〔17 〕由于終身監禁存在諸多問題，有學者表示“終身監禁應被限定為一種過渡性的刑罰措施”。〔18 〕有學者建議，沒必要對貪污受賄犯罪單獨設置終身監禁，可代之以在《刑法》第50條第2款“判處死緩限制減刑”或在《刑法》第81條第2款“判處十年以上有期徒刑、無期徒刑不得假釋”中增補貪污受賄罪名。該建議對于完善懲治貪腐犯罪刑法體系具有相當合理性。

（三）猥褻犯罪修正令人疑惑

強制猥褻、侮辱婦女罪的罪狀“猥褻婦女或者侮辱婦女”，修正為“猥褻他人或者侮辱婦女”，罪名變更為“強制猥褻、侮辱罪”，從而針對男性的猥褻行為被規定為犯罪。將男性的性權利（性自主權和性羞恥心理）作為刑法的保護法益，這不僅是我國社會形勢發展的需要，也順應世界立法潮流。〔19 〕我國的主流觀點認為強制猥褻、侮辱婦女罪是選擇性罪名。〔20 〕修正案將罪狀中的前一個“婦女”修改為“他人”，而沒有修改后一個“婦女”，無疑加深了原罪名是選擇性罪名的認識。修正后則應成立兩個獨立的罪名，即“強制猥褻罪”和“強制侮辱婦女罪”，這正是“兩高”《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（六）（征求意見稿）》的意見，這樣的話，新罪名就不再是選擇性罪名了。然而，其后頒布的正式的司法解釋（“兩高”2015年10月30日《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（六）》），卻將新罪名確定為“強制猥褻、侮辱罪”。最高人民檢察院人員將該罪解讀為選擇性罪名。或許，司法機關正是由于將修正法條規定的罪行理解為選擇性罪名，才如此確定罪名的。但是，新罪名是否符合修正罪狀的表述首先是個問題，修正后的罪行是否應理解為選擇性罪名則是更根本的問題。筆者的看法是，假如延續選擇性罪名的思路，新罪名確定為“強制猥褻他人、強制侮辱婦女罪”更好。這就意味著強制猥褻婦女與強制侮辱婦女是不同的罪名。接下來面臨修正前將強制猥褻、侮辱婦女罪理解為選擇性罪名時相同的困境，即強制猥褻婦女與強制侮辱婦女實際上難以區分，勉強區分的理由和結論也不合理。〔21 〕筆者認為，本條的“猥褻”和“侮辱”的含義一樣，〔22 〕即侵犯他人的性自主權，使他人產生性羞恥心理的行為。因此，修正后的實際犯情，不管是強制猥褻男性還是女性，不管是對婦女強制猥褻還是強制侮辱，宜一概認定為“強制猥褻、侮辱罪”。從立法論的角度看，應將兩個“婦女”都改為“他人”，從而名正言順地確定為“強制猥褻、侮辱罪”；鑒于保護法益是他人的性權利，行為可以刪除“侮辱”，而只保留“猥褻”。另外，既然強制猥褻男性的行為被規定為犯罪，根據當然的道理，相對更重的罪行即強奸罪，理應同步將“婦女”修改為“他人”，以更全面地保護男性的性權利。〔23 〕基于相同理念，可將拐賣婦女罪和收買被拐賣的婦女罪中的“婦女”修改為“他人”，確定為拐賣人口罪，拐賣兒童的作為從重處罰情節規定。這樣既能實現性別上的平等保護，貫徹刑法的平等原則，也有利于精簡條文和罪名。

（四）收買婦女、兒童修正未必能實現預期

修正案對收買被拐賣的婦女、兒童罪加重了處罰，由“有條件不追究”改變為“一律追究”的立場。修正過程中兩種立場存在激烈爭論，目標當然是懲罰犯罪、保護被拐賣婦女兒童的權益，但著眼點不同。“有條件不追究”著眼于保護已收買的被拐賣婦女兒童的現實受害人，鼓勵行為人補救侵害。否則，收買犯罪人可能“魚死網破”，帶著受害人東躲西藏或者虐待受害人，更不利于保護其權益。“一律追究”著眼于保護可能被收買的被拐賣婦女兒童的潛在受害人，威懾行為人實施犯罪。通過打擊“收買市場”，遏制“拐賣市場”。〔24 〕其實，兩種立場中哪個更切合實際和有效，目前缺乏實證研究。收買婦女、兒童的犯罪行為具有深刻的社會背景，更主要的是個社會問題。“最好的社會政策就是最好的刑事政策”（德國李斯特語），比如，提高社會經濟水平，調整生育政策，擴大受害警示等，法制層面上更得力的措施是加強營救執法。相比之下，刑法的修正雖能滿足懲罰需要，卻未必能實現預防和減少此類罪行的預期，甚至適得其反。本文的立法論見解是，修正為“可以從輕、減輕處罰或者免除處罰”。也就是在以上兩種立場之間尋求折衷，對犯罪人保留從寬的口子，使刑法更加靈活地應對，或許對被拐賣的婦女、兒童被害人更加有利。

（五）虐待和危險駕駛修正立法短視

其一，刑法中虐待罪的主體和對象限于“家庭成員”，不適應社會需求，擴大虐待罪行的范圍很有必要。增設“虐待被監護、看護人罪”在此意義上有價值。但是修正力度不夠，因為它對虐待的情形和對象的規定仍不全面，現實中還有雇主虐待雇員、教練虐待運動員、教官虐待士兵、集體宿舍中室友虐待等情形。從立法技術上考慮，由于虐待罪的罪名最能概括虐待行為的本質特征，沒有必要另設新罪名，只需將虐待罪的罪狀中的“家庭成員”修正為“他人”，就可以使其具備一般性的適用范圍。自從2012年“幼師虐童案”集中曝光后，學界對虐待罪的立法完善做過深入研究，修正案并未完全采納學術建言。其二，危險駕駛罪在原有的“追逐競駛，情節惡劣的”、“醉酒駕駛機動車的”兩種行為類型的基礎上，新增了兩種行為類型，即“從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的”、“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。”從而擴大了交通犯罪圈，適應了社會發展需求。早在《刑法修正案（八）》新增該罪時，學界已有類似立法建議，當時的立法者沒有采納。本次修正補充行為類型，說明當時立法過于謹慎或保守了。然而，本次修正只邁了一小步，未采納學界提出的危險駕駛其他行為類型的建議，比如，吸毒后駕駛，在高速公路上隨意變道、停車、倒車或調頭，從事貨物運輸時嚴重超載或超速等。〔25 〕立法固然應該保持一定的穩定性，但不能過于被動，“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，以至喪失了應有的前瞻性。在當前的社會轉型時期，刑法修正應與時俱進，信賴修正對社會規范的引領、“塑型”作用。上次刑法修正將醉駕入刑，實施以來取得了很好的社會效果，就是例證。

四、刑法修正模式的完善

（一）刑法修正與法制、社會環境

其一，修正內容受法制、社會環境影響。如前文所述，本次修正的特點之一是積極回應社會關切，將社會強烈要求懲治的行為明確增補為犯罪。實際上，對于“暴力襲警”、“醫鬧”行為，完全可以通過刑法解釋的方式定罪處罰。因為“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察”毫無疑問是妨害公務，“醫鬧”致使無法進行的“醫療”可以解釋到“工作”或“營業”中。修正意義只在于，提高了罪行規定的明確性，發揮威懾作用，為刑法適用提供了直白的依據。我國的現實情況是，司法實踐中較少對“暴力襲警”、“醫鬧”追究刑事責任，緣于刑法解釋論不夠彰顯，刑事司法偏于保守，更多考慮“低調處理、息事寧人”。實屬“多余”的這兩處修正，恰是刑法修正受制于法制和社會環境這一事實的“倒影”。其二，修正實施效果受法制、社會環境制約。相信立法本身是善意的，為了有必要保護或保障的法益。刑法是社會關系（秩序、利益）的調整手段，刑罰猶如“雙刃劍”（德國耶林語）。鑒于我國目前的法治化程度有限，司法環境不夠理想，司法人員素質層次不齊等原因，有的修正不一定能取得預期效果，甚至有可能被歪曲、濫用，這是刑法修正要對某行為入罪時需特別留意的。比如，創設信息網絡利用者和服務者的刑事責任，會否被濫用而鉗制網絡言論自由；擴張擾亂國家機關工作秩序罪打擊“鬧訪”，會否牽連正常的上訪、申訴行為；擴張擾亂法庭秩序罪，會否使律師遭到打擊報復，抑制辯護權等。〔26 〕嫖宿幼女罪的立廢歷程就是反面教材。

（二）刑法修正與刑法解釋

存在這樣一種認識，刑法對不常見行為沒必要規定，否則浪費刑法資源，可以通過解釋論來彌補。對此，本文看法如下。其一，行為即使不常見，但只要社會危害性達到了刑事可罰程度，就應該嚴厲禁止，讓被害人體會到刑法的“溫度”，而沒有理由排除對他們的刑法保護。其二，如果說單純為了對不常見行為增設新罪名而修改刑法，確實頗費周折，有點浪費刑法資源（本文不贊成專為不常見行為立法完善而啟動刑法修正），那么退一步言，假如已經啟動了刑法修正的程序，這時只要對原有罪名作簡單修改，就可輕而易舉地實現更周延保護，就根本談不上浪費問題，沒有理由不一體加以解決。其三，在刑法沒有修改前，發揮解釋論的功能，確實能夠在一定程度上彌補立法不足，但刑法解釋是有邊界的，不能完全和根本上解決立法漏洞。比如，強奸男性雖可解釋為強制猥褻、侮辱罪，但無論如何不能解釋為強奸罪，不能實現男女性權利的平等保護；拐賣男性到黑煤窯做苦力，通過解釋具有適用非法拘禁罪或故意傷害罪的可能性，但這樣的刑法評價畢竟不周延，況且不是每個拐賣案都有解釋成他罪的可能性，由此不能提供更全面的保護，發揮更有力的威懾。刑法解釋一旦存在突破罪刑法定的嫌疑，刑法修正就非常必要了，也因此刑法立法論具有重要價值。總之，在刑法沒有修改前，努力解釋以彌補立法不足，值得鼓勵和提倡，在啟動了刑法修正程序后，應盡量對容易修正的內容予以立法完善，此時如果對顯而易見的立法缺陷仍視而不見，以解釋論否定刑法修正，就是“鴕鳥政策”了。

（三）修正法條用語的規范協調

刑法修正在法條用語和表述上應力求嚴謹規范，與原刑法條文保持協調。但是，我國刑法修正的用語還存在隨意和顧此失彼的問題。比如，2001年《刑法修正案（三）》將《刑法》第114條、第115條“投毒”改為“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”，罪名隨之由“投毒罪”改為“投放危險物質罪”，但是，《刑法》第17條第2款“投毒罪”至今未作相應修改。又如，《刑法修正案（九）》新增虐待被監護、看管人罪對象是“未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等”，而遺棄罪對象是“年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人”，對于年齡大小或患病之人而言，應該說兩罪的對象沒什么差別，沒有必要使用不同表述。再如，刑法中多處規定“違反國家規定”，并規定了含義（《刑法》第96條）。《刑法修正案（九）》的多個法條沿襲了“違反國家規定”表述，唯獨第253條之一的“違反國家規定”被改為“違法國家有關規定”。該表述在刑法中尚屬首次，要么是立法有意為之，與“違反國家規定”含義不同；要么仍是《刑法》第96條規定的含義，那就說明新法條表述隨意。

（四）刑法修正推動力量與立法科學、理性

積極回應社會關切值得稱道，但刑法修正的輿論對策的意味濃厚，反映出立法受輿論引導的面相。社會輿論通常是以典型的重大危害事件或案件為導火索，然后引發媒體聚焦和民眾圍觀，在放大效應和聚合效應下形成的。于是，修法呼聲甚囂塵上，驅使立法者作出應對。有評論將此稱為“民意綁架立法”、“被民意裹挾的立法”。社會輿論和民意值得警惕，刑法應該理性應對。〔27 〕另外，刑法修正趨附于反恐反腐等政策的意味也很濃厚，說明政治家在刑法修正中扮演了重要的推動角色。然而，立法者對于沒有引起輿論關注和政治焦慮，但學界強烈呼吁的理性觀點，往往視而不見，令人失望。比如，給予男性與女性平等的性權利保護，更全面地修正虐待和危險駕駛罪行，更有力地廢除和限制死刑，合理地完善貪污賄賂犯罪體系等。〔28 〕因此，我國刑法修正的科學性、理性化仍有待提高。刑法立法固然要關注社會、回應政策，但不能把刑法等同于普通的社會調控手段，刑法有其專業性、科學性和內在體系性，刑法立法也有技術性。應在修正案的起草、審議和表決的各環節，從修正內容和形式的各方面，誠懇吸收刑法學者和司法者等專家參與進來，切實尊重他們的意見，充分發揮他們的作用。

（五）全國人民代表大會與其常委會的立法權界限

根據我國《立法法》第7條規定，全國人大及其常委會行使立法權，全國人大制定和修改刑事等基本法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會在不同刑法基本原則相抵觸的前提下，對刑法進行部分補充和修改。目前，單行刑法和刑法修正案都是由全國人大常委會審議和表決通過的。刑法第3條至第5條分別規定了罪刑法定、平等適用刑法和罪刑相適應原則（學理上還歸納了法益保護主義、責任主義等基本原則）。修正案當然不會直接修改這三條，但對其他具體條文的修正未必都能符合基本原則。比如，有學者批評修正案對貪污受賄犯罪單獨設置終身監禁，違背了刑法平等原則。因此，刑法修正務必遵循《立法法》。《刑法修正案（九）》共有52條，為歷次修正條文數之最，加上《刑法修正案（八）》50條，兩者合計為102條，而1997年頒布的現行刑法典總共452條，可見，近兩次修正的條文數接近于刑法典的25%；單行刑法和歷次刑法修正案的條文數合計180條，接近于刑法典的40%。〔29 〕刑法典頒布以來的修正力度如此之大，不禁令人思考全國人大與其常委會之間的立法權界限。慎重起見，修正的條文數量較多、涉及領域較廣、修正內容重大（比如刑法總則規定的刑法制度）時，宜提交全國人大表決。

（六）修正議題補充與審議保障

《刑法修正案（九）》歷時十個月，經過全國人大常委會三次審議，征求社會意見，在立法程序上堅持了嚴肅性。修正過程中草案既然需要審議，且經過了三審程序，那么各草案的規定難免會有差異。但是，有的修正條款在草案的三審稿中首次出現，事實上只經歷了一次很短時間的立法審議和社會討論。〔30 〕這樣一來，整體上嚴肅的立法程序，也很難保證新議題修正的嚴肅性。比如，修正案對嚴重貪污罪規定終身監禁，是在草案三審稿中出現的，在初審和二審稿中都沒有該規定。立法修正某個條款，不單是條款自身的問題，還涉及它與其他法條的體系協調性問題。保障立法修正過程中后期提出的議題的充分審議、討論及其修正合理性，是值得研究的問題。本文認為，鑒于我國最后一次立法審議和表決時間相隔太近的現實，最后一次草案審議稿中不宜再提出全新的修正議題，而限于對前幾次草案中經過了充分審議和社會討論的議題作局部性完善。如果是三審表決，則草案的三審稿不宜再臨時突擊提出（增加或刪除）全新議題；如果確有必要提出全新議題，立法表決應安排在下一次全國人大常委會上，從而留夠審議和討論時間。

結語

《刑法修正案（九）》的諸多修正反映了當今中國社會現實需求，嚴懲恐怖活動和貪污賄賂犯罪等修正也符合國際趨勢，是有積極意義的。當然，此次修正也存在不足或歧誤之處。有的修正可能發揮的實際效果，尚待司法實踐和時間檢驗。刑法修正涉及到修正的理念、技術、內容、程序等多方面，我國有學者將其稱為“一門科學和藝術”。刑法修正如何做到現實性與前瞻性兼顧，本土化與國際化融合，堅持修正的嚴肅、科學和理性，是我國需要研究的重要課題。