避風港原則前沿問題研究

徐明

內容摘要：避風港原則中“通知-刪除”程序是一種抗辯事由還是一種訴訟前置程序，目前法律尚未明確規定。“通知-刪除”前置能夠降低網絡版權保護總成本，節約寶貴司法資源，有助于責任劃分。“通知”的主體可以包括獨占被許可人以及特定情形下的排他被許可人與普通被許可人。“刪除”的期限應當考慮權利人要求的期限與ISP承諾的期限。在“非盈利”的認定方面，付費點播模式構成直接盈利，會員制費用是否構成直接盈利應當以非會員是否能夠觀看侵權作品而加以區分，廣告貼片費用則不能夠認定為基于侵權作品的直接盈利，除非該廣告僅針對侵權作品單一播放。

關鍵詞：信息網絡傳播權 避風港原則 訴訟前置 版權保護

近年來，網絡領域出現了五種典型的商業模式，正改變著信息傳播的方式。一是信息聚合模式。以微信、今日頭條、Zaker為代表的信息傳播平臺，改變了原來信息傳播的方式和渠道，用戶能夠在一個平臺中獲取多家媒體的信息。二是深度鏈接模式。網絡服務商將原本已經在“線上”的信息嵌入到自己的平臺中進行展示，使用戶在無“跳轉感知”的情況下獲得所需要的內容，這些內容包括文字、視頻、圖片等。三是轉碼傳播模式。為了使信息的顯示方式更加適合于特定設備（例如手機屏幕），將原來的信息代碼進行轉變，這種轉變可能是臨時性的，也可能是復制性的。四是云計算模式。典型的云計算應用包括云存儲、遠程協作、文件同步等，利用網絡帶寬完成數據交互的功能，提高數據存儲和處理的能力。五是大數據分析模式。利用海量數據實現信息相關性分析，典型應用例如：向用戶推送符合其閱讀習慣的新聞、向消費者推薦其正在關注的同類商品等。

上述五種新興網絡信息傳播模式產生了新的版權問題，相應的案件也開始涌現。例如，2013年樂視網訴北京風網侵害作品信息網絡傳播權糾紛案；〔1 〕2014年廣州日報對今日頭條提起著作權侵權之訴；〔2 〕2015年北京愛奇藝科技有限公司之訴；〔3 〕等等。可以看出，網絡領域的知識產權糾紛已經不再局限于網站轉載未獲授權的作品而被訴侵權、P2P平臺提供商因提供侵權內容的下載而被訴侵權等形態，而是隨著新興商業模式的產生而發展出了諸多新型的著作權糾紛形態。

面對新興的網絡商業模式，以“避風港原則”為核心的侵權判定方式是否仍適用于新的商業模式？是否需要對其實體、程序性要求進行調整或進一步明確以便更貼合產業發展的實際需要？學術界、司法界、產業界不僅高度關注，更是爭議不斷。因此，有必要對避風港原則適用中的前沿問題加以探討。

一、避風港原則的產生與法律規定

（一）避風港原則的產生

互聯網產業與版權產業的分離，使兩者在傳播效率與許可效率的需求上出現差異，〔4 〕避風港原則致力于在“促進信息傳播”與“保護權利人的著作權”之間尋求一種動態的平衡。在避風港原則出臺之前，涉及網絡的著作權侵權行為往往被認定為“直接侵權”。例如，1993年，美國法院審理“Playboy Enterprises Inc. v. Frena”一案。〔5 〕Frena是一家網絡論壇（BBS）的經營者，用戶將未經Playboy授權的圖片上傳至Frena的BBS，雖然Frena刪除了這些圖片，但法院認為Frena的服務器上存儲侵權圖片的事實并不能依“該圖片并非自己上傳”而免責，并最終認定Frena構成直接侵權。可以看出，那些僅提供“平臺”而不提供“內容”的網站，要么審核每一個用戶上傳的內容，〔6 〕要么面臨著極高的侵權風險。顯然，這兩種做法都不利于互聯網產業的健康發展，于是，避風港原則應運而生。

避風港原則的雛形出現在世界知識產權組織（WIPO）1996年通過的《世界知識產權組織版權條約》 〔7 〕與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》 〔8 〕之中，正式形成于1998年美國制定的《數字千禧年版權法》（DMCA），〔9 〕根據其第512條的規定：“網絡服務提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站，如果由于其鏈接、存儲的相關內容涉嫌侵權，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網絡服務提供者不承擔賠償責任。”由于其核心在于網絡服務提供者收到權利人通知后及時刪除侵權信息，所以，避風港原則又被稱為“通知-刪除原則”。

（二）我國有關避風港原則的法律規定

我國1990年的《著作權法》中并沒有信息網絡傳播權的相關內容，直到2001年，在《著作權法》第一次修正中才首次對“信息網絡傳播權”進行了規定。盡管我國法律條文上并沒有“避風港”這一法律術語，但其立法精神已經先后體現于法律、行政法規、司法解釋之中，如下表所示。

其中，在2009年通過并實施的《侵權責任法》中，反面規定了避風港原則的內容，即接到通知但并未移除侵權內容所應當承擔的法律責任。2013年1月30日國務院通過了《關于修改〈信息網絡傳播權保護條例〉的決定》，新修訂的《信息網絡傳播權保護條例》自2013年3月1日起施行，其中避風港原則仍然得以延續和適用。

二、避風港原則的一般適用規則

（一）法律主體與法律關系

互聯網信息服務產生了“設備供應商——基礎網絡運營商——內容收集者和生產者——業務提供者——用戶”的鏈條，例如，當某甲在聯想筆記本電腦上利用中國電信的網絡訪問某乙上傳至優酷網的視頻時，就構成了一個完整的互聯網應用服務鏈。其中，對應的主體如下表所示。

[設備提供商＼&基礎網絡運營商＼&內容收集者和生產者＼&業務提供者＼&用戶＼&聯想公司＼&中國電信＼&某乙＼&優酷網＼&某甲＼&]

通常情況下，即使所述視頻構成著作權侵權，設備供應商聯想公司也完全不需要承擔任何責任，因為其根本無法知道也不能阻止侵權行為的發生。基礎網絡運營商僅提供了互聯網的接入帶寬，并非依靠視頻網站獲取收益，且從技術中立的角度考慮，基礎網絡運營商也不需要承擔法律責任。用戶作為侵權內容傳播的終點，由于不以營利為目的，而只是自己觀看或學習，在沒有擴大傳播的前提下也不會構成侵權。因此，與避風港原則有直接關系的主體涉及內容收集者和生產者、業務提供者之間。

在法律主體方面，避風港原則對網絡服務提供商（ISP）與網絡內容提供商（ICP）兩個法律主體進行區分，〔16 〕其中ISP即向廣大用戶綜合提供互聯網接入業務、信息業務和增值業務的電信運營商，ICP是向廣大用戶綜合提供互聯網信息業務和增值業務的電信運營商。〔17 〕ISP和ICP是互聯網服務不可或缺的兩個重要組成部分，前者起到了提供渠道的作用，后者起到了提供內容的作用。在網絡環境下，用戶只有通過ISP提供的接入平臺獲取ICP提供的相應內容，才能夠實現自己的信息獲取目的。

盡管ISP和ICP處于兩個獨立的法律地位之上，但是在當前的互聯網環境下，兩者卻可能集為一體。部分ISP為了拓展內容儲備，主動上傳了一些文件，例如音頻、視頻等，或者通過購買內容的方式將相關信息上傳到自己的服務器上，例如，購買了《爸爸去哪兒》的獨家版權并在自己提供的網站上供用戶觀看，此時，ISP兼具了ICP的功能，當發生知識產權侵權事實之時，并不能夠完全以避風港原則予以免責。

從目前我國的立法來看，權利人、ISP、ICP的權利義務關系主要包括：權利人擁有通知ISP的權利。根據《信息網絡傳播權保護條例》第14條的規定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。”該條款中使用了“可以”一詞，表明權利人可以自主決定是否將侵權情況通知ISP。ISP在收到權利人通知后，有及時審查的義務以及當作品侵權時刪除相應信息或斷開侵權信息鏈接的義務。當作品侵權時，ICP應當承擔直接侵權的責任。

（二）避風港原則的適用條件

在我國民法歸責原則的體系上，分為過錯責任（包括過錯推定責任）、無過錯責任、公平責任三種類型，避風港原則的本質上屬于過錯責任原則的實踐。〔18 〕無論是信息聚合還是深度鏈接等新興模式，避風港原則對其都存在適用空間。在目前網絡環境下，有學者提出更加嚴格的機制，例如，推定設置深層鏈接的數字音樂平臺構成直接侵權，并由其承擔其行為不構成直接侵權的舉證責任，加大數字音樂平臺進行深度鏈接行為的制度成本。〔19 〕然而，盡管本質上著作權法要求“先授權，再使用”的理念，但是，由于互聯網信息量十分龐大，將識別授權的義務強加于服務提供商將會打擊信息傳播的積極性。因此，出于信息自由高效傳播的目的，對于那些符合條件的法律主體給予了一定的法律容忍度，體現為特定事項的法定免責事由。避風港原則作為在特定條件下的免責制度，適用條件必須進行嚴格的限制，以防止該原則濫用給權利人造成無法救濟的利益損失。

筆者認為，在避風港原則的適用時，應當針對不同的法律主體加以區別，不能一概而論，尤其是對于整個信息傳播中處于核心位置的ICP和ISP，該原則的適用應當進行詳細地區別。

對于ICP而言，避風港原則并不適用。例如，對于在微信公眾號中發布信息的法律主體，因為其本身就是信息的上傳者，對于信息的正當來源與否應當有著清晰的認識，因此，不能以避風港原則加以免責。由于ICP直接接觸內容，一旦其公開的信息侵犯了他人的著作權，則根據現有法律能夠認定為直接侵權，避風港原則為ISP提供了免責事由，而并非為ICP提供免責事由，因此，在我國《信息網絡傳播保護條例》等法律法規中，也并未規定針對ICP的免責事由。在ICP直接侵權的基礎上，如果ISP接到通知后主動刪除或斷開了侵權鏈接，則不承擔相應的法律責任；如果ISP并未實施上述行為，在為侵權者提供幫助、便利、協助的情況下，則構成間接侵權。

對于ISP而言，通過避風港原則免除自己的責任必須同時滿足以下四個條件：第一，主觀上ISP不知道也不應當知道其平臺上所公開的信息構成侵權。所謂主觀上不知道可以理解為ISP并未參與到侵權信息的上傳或編輯等環節中，而是技術本身通過自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務等手段向用戶傳播了侵權信息。第二，客觀上ISP在收到侵權通知后及時刪除或斷開了侵權信息的鏈接，使其無法通過互聯網得以訪問。第三，ISP有能力和權利控制侵權內容的訪問權限。第四，ISP沒有從侵權內容中獲得直接的經濟收益。

避風港原則的設立目的，并不是“限制、減輕”網絡服務提供者根據認定幫助侵權的正確規則應當承擔的責任，而是避免法院不加區分地讓網絡服務提供者承擔嚴格責任。但是，在實踐中卻存在兩種對避風港原則濫用的情形：第一，權利人對避風港原則的濫用，即權利人認為ISP應當為任何未經授權的作品傳播形式承擔侵權責任，至少是間接侵權責任，從而放任侵權事實的發生，待產生了嚴重后果后再起訴并要求高額賠償；第二，ISP對避風港原則的濫用，即ISP認為只要在收到通知后刪除侵權作品的內容或者斷開侵權產品的鏈接就能夠完全免責。可以看出，“通知-刪除”的過程是判斷ISP是否承擔侵權責任的關鍵，面對以信息聚合與深度鏈接為典型代表的新興信息傳播方式，完全照搬原先的“通知-刪除”規則不一定能夠在互聯網產業與版權產業間尋求到最佳平衡，避風港原則的實體與程序性適用規則有改進空間，下文將對此進行探討。

三、避風港原則的前沿問題及建議

（一）權利人針對ISP的訴訟是否應當以“通知-刪除”程序為前提

避風港原則中的“通知-刪除”程序是一種抗辯事由還是一種訴訟前置程序，目前，我國的法律中尚未明確規定，但其中的差異直接影響著網絡產業的發展效率。根據避風港原則的規定，如果ISP在收到權利人通知后及時刪除侵權信息或斷開了侵權信息的鏈接，則不承擔侵權責任。避風港原則立法的出發點在于通過權利人（通知人）主動查找、定位侵權鏈接，使網絡服務商能夠準確快速刪除侵權內容，減輕網絡服務商的負擔和責任。〔20 〕