非法行醫入罪之行政處罰的效力判定

邵丹　王周文

內容摘要：行政處罰作為征表人身危險性的客觀評估標準，在非法行醫案中系認定是否入罪的唯一標準，只有當第二次行政處罰決定已經超過最長救濟期，且相對人在此期間內未提出異議，才能認定完全生效，從而構成非法行醫罪。

關鍵詞：非法行醫 行政處罰 人身危險性

[基本案情]犯罪嫌疑人朱某某不具有醫生職業資格，也未取得醫療機構職業許可。因非法行醫，衛生行政機關于2012年5月24日對其作出罰款、沒收診療藥品器械的行政處罰決定，次日送達，由其母親代為簽收。后2015年2月9日衛生行政部門再次因非法行醫對其行政處罰，3月3日送達，其本人簽收。行政處罰決定書中明確寫明：如不服本處罰決定，可在接到本處罰決定書之日起60內申請行政復議，或3個月內提起行政訴訟。2015年3月9日，衛生行政部門執法檢查時發現朱某某仍然在其私設的牙科診所內，明知自己未取得《醫療機構執業許可證》的情況下為患者王某某治療牙病。

一、司法實務分歧

本案的爭議焦點在于，非法行醫罪中前置行政處罰的有效性是否以經過救濟期為必要條件。對此，司法實務中存在以下兩種意見：

第一種觀點認為，最高人民法院《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4款規定，非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次后，再次非法行醫的，屬情節嚴重，應按非法行醫罪定罪處罰。該條款即所謂的“行轉刑”，其將未造成危害結果，本應受行政處罰的違法行為直接納入到刑事范疇，使前兩次行政處罰成為評判第三次非法行醫行為能否入罪的決定性要素，因此需要我們在司法程序中對其進行嚴格審查。而本案中，第二次行政處罰未過救濟期，無法認定其是否生效，故現有證據不足以認定嫌疑人的行為涉嫌構成非法行醫罪。主要理由為：行政處罰作為征表人身危險性的客觀評估標準，在非法行醫中系認定是否入罪的唯一標準，理應對其嚴格審查。而本案中，第二次行政處罰未過救濟期時，效力處于待定狀態，同時該決定的行政程序尚不完整，以此作為認定罪與非罪的決定性證據顯然不恰當。

第二種觀點則認為，經過救濟期并非認定行政處罰有效性的必要條件，本案中第二次行政處罰的實體依據不存在問題，因此送達即已生效，無需經過救濟期，故朱某某的行為涉嫌構成非法行醫罪。主要理由包括：第一，“兩次行政處罰后再實施”的入罪模式，實質上是以人身危險性的入罪機能為前提，通過法律擬制的形式，將行政處罰作為人身危險性的客觀量化標準，以評估行為人是否達到刑法規制的程度，由此使行政處罰成為罪與非罪的直接認定標準。本案中，朱某某在不具備醫生執業資格的情況下非法行醫，因此在2012年、2015年分別兩次被衛生行政機關處以行政處罰并送達。從實體上看，第二次行政處罰的法律依據不存在任何問題，同時處罰決定在送達當事人時已經生效，后行為人再次非法行醫，表明該人屢教不改，人身危險性較大，符合情節嚴重的要求，故構成非法行醫罪。第二，即便是朱某某在救濟期內提出異議并進入復議或者訴訟程序，因第二次行政處罰的實體依據不存在問題，所以其救濟程序的結果也不會對人身危險性的證明產生任何影響。相反如果完全機械地對行政處罰生效節點進行審查，其可能窮盡各種救濟期限，使其行為遲遲得不到應有的懲罰，同時朱某某還可能在該期限內繼續非法行醫，使該行為的社會危險性處于持續狀態。

二、法理分析

筆者同意第一種觀點，對本案的第二次行政處罰進行審查時，只有當該處罰決定已經超過最長救濟期，且相對人在此期間內未提出異議，才能認定完全生效，并作為征表人身危險性的客觀證據使用。理由如下：

（一）是否經過救濟期系行政處罰司法審查的合適標準

就行政處罰本身而言，其作為行政機關依據相關行政法規范作出的決定，所遵循的系行政程序法規定，而行政法作為區別于刑事法的法律領域，所涉類型和法律問題都有其特殊性，因此較難在刑事程序中對每個處罰決定的合法性和有效性進行全面審查。同時行政處罰也設置有專門的救濟程序，比如在決定書上都會列明，如不服本處罰決定，可在接到本處罰決定書之日起60日內申請行政復議，或3個月內提起行政訴訟。若相對人對處罰決定存在異議，就需要通過訴訟抑或復議程序對行政處罰的合法性及合理性進行審查，而不應是刑事程序的工作。故而，當行政處罰因刑法入罪機能而進行刑事認定時，最有效的審查方式即是以救濟期為標準，只有當處罰決定經過最長救濟期，且相對人未對該決定提出異議時，就推定其獲得司法確認，并確認合法有效。

（二）未過救濟期的處罰決定效力待定

司法解釋明確規定“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的”構成非法行醫罪。這里的“被衛生行政部門行政處罰兩次以后”顯然是指兩次合法且生效的行政處罰。關于行政處罰決定何時生效，存在以下三種觀點：其一，決定說，即完成前期調查之后做出正式行政處罰決定的時間；其二，送達說，即相對人在執行回執上簽字的時間；其三，救濟說，指行政處罰經過救濟期限，且相對人未對該處罰提出異議的時間。筆者認為，法律為行政處罰設定救濟期，目的就在于保護行政相對人的合法權益不被錯誤的行政行為侵害。雖然在救濟時間內，不停止行政處罰的執行，但這并不代表該行政處罰就一定是合法有效的。當被處罰人提出異議時，表明處罰本身還存在一定爭議，需要通過復議或者訴訟程序予以確認，其結果當然就可能存在確認合法有效抑或判定違法并撤銷兩種結果。[1]因此，只有當行政處罰經過了救濟程序的證明過程，該處罰的合法性才能得到司法確認，并獲得了“不可爭力”的品質，[2]方能認定其生效，繼而以此作為評判罪與非罪的標準。

本案中，對朱某某的第二次行政處罰于2015年2月9日作出，3月3日送達，3月9日公安機關便對朱某某的第三次非法行醫行為予以刑事立案，可見第二次行政處罰決定尚處于救濟期內，無法確定其已經生效，故不能以此作為認定朱某某涉嫌犯罪的基礎條件。

（三）刑法保障機能的必然選擇

刑罰作為刑事法主要的制裁后果，一向是國家最嚴厲的強制方法，適用時會直接影響公民的人身自由等權利，此外基于我國的社會現狀，即便刑事處罰已經執行完畢，其所產生的標簽效應也會對行為人之后的生活和工作造成重大影響。因此，在實踐中必須嚴守刑事法的補充性特征，限縮犯罪圈，使刑事處罰成為最后的手段，以最大程度地實現對行為人權利的保障。尤其是在非法行醫罪中，行政處罰的入罪機能系一元模式，區別于盜竊罪適用人身危險性與數額的二元標準，其規定只要行為人曾因非法行醫受過兩次行政處罰后再次非法行醫的，就表明該人屢教不改，人身危險性較大，已然達到刑法規制的程度。

那么如果我們按照第二種意見處理，實質上是以尚未確認有效的第二次行政處罰作為定罪依據，將朱某某的行為入罪，勢必會在一定程度上不當擴大犯罪圈，進而侵犯到行為人的人身自由等權利，有礙于刑法人權保障機能的發揮。

（四）可能面臨的程序難題無法解決

每個行政處罰都會有最長3個月的行政救濟期限，倘若公安機關因第三次非法行醫行為對行為人刑事立案時，之前的行政處罰尚未經過上述期限，則意味著已經進入刑事訴訟程序的嫌疑人仍然有權對入罪前提的處罰決定提出行政復議或者行政訴訟。

就本案而言，一旦朱某某在救濟期內行使此權利，即會使第二次行政處罰進入審查救濟程序，前后經歷受理、審查、決定等一系列過程，那么此時已經啟動的刑事訴訟程序該何去何從，是中止程序，待復議、訴訟決定作出后再恢復審理，抑或以證據存在疑問為由退回偵查機關，等待終局決定作出后再次移送，又或者以證據不足直接作出司法決定。顯然目前并無明確的法律依據能夠解決此問題。本案中的第二次行政處罰，從被送達行為人至再次被查處，僅間隔幾天時間，未經過行政處罰規定的救濟期，無法直接認定第二次行政處罰已經生效，因而朱某某涉嫌非法行醫罪的證據不足。

注釋：

[1]李國煒：《一起行政訴訟判決撤銷非法行醫行政處罰案評析》，載《中國衛生法制》2010年第4期。

[2]即私人方面不能在裁判上爭議行政行為的效力。參見李琦：《行政行為的成立及生效探析》，載《研究生法學》2001年第1期。