“知彼”是“制勝”的前提
——淺議在哈薩克斯坦投資及工程建設的法律風險

文/北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 孟奕 孫雨辰

“知彼”是“制勝”的前提
——淺議在哈薩克斯坦投資及工程建設的法律風險

文/北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 孟奕 孫雨辰

本文作者 周月萍

本文作者 孟奕

本文作者 孫雨辰

2010年，哈薩克斯坦共和國（以下簡稱“哈國”）政府出臺關于征收石油出口稅的決議，這個決議看起來適用于在哈國的所有石油開采企業，但實際上當時卻只砸中了未與政府簽訂“海關穩定”條款的兩家公司，即“田吉茲”石油公司（以下簡稱“田吉茲”）和“卡拉恰干納克”財團（以下簡稱“KPO”）。

2010年7月13日，哈國財長在政府工作會議上稱，根據哈國政府關于征收石油出口稅的決議，外資企業“田吉茲”和KPO都在應繳稅企業之列，而其他約15家以前同政府簽訂了含有“海關穩定”條款（即不受后出臺海關法律制約）的“產品分成協議”合同的石油企業不在納稅之列。

雖然“田吉茲”和KPO對于“產品分成協議”是否含有“海關穩定”條款的問題與哈國政府理解存在分歧未有定論。但，這次事件給諸多已在哈國投資或擬在哈國發展的中國企業一個重要啟示——到法律政策處于不斷完善的發展中國家例如哈國進行投資，需要在對已有法律政策深刻理解的基礎上，再結合該國的法律政策趨勢，預先進行具有前瞻性的法律風險分析及應對策劃。下面我們對哈國的外資投資、工程承包等相關的法律政策進行解讀，分析風險并提出相關防范建議。

一、投資法律環境

近年來，由于哈國受到世界經濟增速放緩、國內投資政策多變、本國貨幣貶值等眾多不利因素的影響，國內政策環境、市場環境、行政環境等均存在不確定性，投資環境寬松度和自由度較之以前也有所不同。主要表現在以下方面：

1、新《投資法》對外國投資實行國民待遇取消特殊優惠

哈國于2003年頒布了新的《投資法》，確立了哈國吸引外國投資的法律基礎，加強了法律對外國投資的有效保障。根據新的《投資法》的規定：“哈薩克斯坦共和國法人，即根據哈薩克斯坦共和國法律程序組建的法人，包括含有外商投資的法人”。這意味著，哈國已對外資實行國民待遇，對外國投資和國內投資實行統一的法律保護。但是也意味著，外國投資和外資企業不再享有任何針對外商直接投資的特惠政策，僅針對個別政府鼓勵投資的行業（主要為制造行業、實體加工業）給予特定的稅收優惠。

2、國家對戰略資源和重點行業的控制力不斷增強

在行業準入上，哈國政府對于大部分行業都鼓勵外商積極投資，僅對涉及國家安全的一些行業進行限制。但是當今國際能源問題日益突出，哈國政府意識到石油天然氣等戰略資源以及基礎行業的重要性，開始重視對能源的國家控制，通過政府支持、企業收購的方式實現國有控股，并通過對國有資產的支配和管理，促進國家經濟發展和經濟利益最大化。

根據哈國《地下資源與地下資源利用法》，國家對礦產品的交易和地下資源利用權的轉讓享有“優先購買權”。國家不僅可以優先購買礦產開發企業所轉讓的開發權或股份，還可以優先購買能對該企業直接或間接做出決策影響的控制企業所轉讓的開發權或股份。另外哈國法律還規定，潛在具有戰略意義區塊上的油氣合作活動如果影響了哈國經濟利益并威脅到國家安全時，政府可單方面修改、拒絕執行或終止合同。上述規定使得在哈從事資源買賣和轉讓的投資者失去了主動性，對外國投資者進入和退出哈礦業或油氣市場，特別是收購哈國內資源企業構成了實質性障礙。

3、哈國政府對外資企業的管控程度日益嚴格

從維護本國利益出發，近年來，哈國政府頻頻針對外資企業出臺新政策，范圍涉及企業注冊、勞務許可、稅收、企業采購等眾多方面，許多都屬于對外資企業的直接限制性措施。另外，針對資源領域企業的稅負也相應增加。

二、引進外籍勞務

哈國法律規定外籍公民進入哈國工作必須取得勞務許可，同時對取得勞務許可的外籍勞務人員的數量作出配額限制。哈國政府根據每年本國人力資源情況確定外籍勞務人員配額，2014年哈國外籍勞務配額比例為經濟活動人口的0.7%，共6.3萬人，并從2008年起對外籍勞務人員的教育程度，專業水平和工作年限作出要求。此外，在實際操作中，勞務許可和簽證的審批流程較長，附加條件苛刻，難以辦理。

多家中國承包商在勞務引入方面受到很大影響，難以按預期獲得足夠的勞務許可及簽證，從而無法大量引入中國員工。例如，某承包商認為在哈最大的困難是無法引進國內的技術施工人員，原定的1300名中國員工實際只到位46人，根本無法按計劃推進項目。

哈國的外籍勞務限制也存在一些例外，例如外國公司、代表處或子公司的負責人，來哈出差連續停留不超過45天的工作人員等情況可以豁免辦理勞務許可。在哈國法人簽署的優先投資項目中，相關的總承包方，分包方及提供相關服務的例如設計方等可不受勞務配額限制，也不受到申請外籍勞務許可限制。只需在項目投資合同中明確使用外籍工作人員的數量和專業，外籍工作人員限定為企業負責人、專家或者高級技術人員即可。

三、工程建設

越來越多的中國承包商陸續進入哈國建筑市場，然而國際工程和國內工程大不一樣，除了傳統的工程建設風險，如的工期、技術、質量、合約等風險，還有一些經常被忽視，但是對工程建設有很大影響的風險需要引起足夠的重視，例如：

1.市場準入

根據哈國《關于在哈國國境內從事建筑設計、城市建設工程和建筑工程》，在哈國承包項目的外國企業必須具有國外工程項目承包執照，在工程建設過程中須遵守哈國法律，辦理工程所涉及的各種證件。而根據哈國《建筑法》，外國投資者可以通過與哈國企業合資的方式進入哈國建筑市場，但外資控股比例不得超過49%。

2.“哈薩克含量”

2009年哈國通過的《含量法》中明確采購商品、工程和服務中哈國商品、工程和服務所占的比重要達到一定的標準，也對各級員工中哈國員工和外國員工的比例作出規定。近年來，哈國政府高度重視“哈薩克含量”的推廣，而在實踐操作中卻存在一些問題。例如一些復雜的工程機械在哈國沒有生產，一些技術崗位哈國人員較少，使得企業難以滿足“哈薩克含量”的要求，限制了企業日常的經營生產。

3.環境保護

哈國政府對建設過程中的環境保護有嚴格要求，例如哈國《環境保護法》規定不得隨意砍伐樹木，施工過程中需要按照程序領取許可證方可清理現場或沿線的林木。對于油氣開采項目，哈國禁止在開采石油、天然氣過程中放空燃燒伴生氣。對于開展投資和承包的外資企業，尤其是對于污染較大的火電廠等項目，哈國政府會對其進行環保評估。

四、爭議解決

近年來中國對哈國的直接投資額迅猛增長，由此帶來的投資爭議風險也越來越高。因此了解哈國的投資爭議解決機制，對減少中國投資者的投資風險，提出投資爭議解決對策，保證中國投資者對哈國投資的合法權益就極有必要。

1、法律適用

《投資法》規定，針對投資爭議（主要指投資商進行投資活動時和國家機構之間發生的有關投資合約業務的爭議），應適用國際條約或哈薩克斯坦法律，且哈國參加的國際條約優先于哈國國家法律。因此，如果哈國本國法律法規與投資國締結或參加的國際條約相沖突，則適用國際條約。在本國法與國際條約都沒有規定的情況下，則適用國際慣例。

2、爭議解決途徑

《投資法》規定投資爭議可以通過談判解決，包括吸收專家參與或根據以前雙方商定的程序解決爭議。無法通過談判解決的投資爭議，則根據國際條約或哈國法律在哈國法庭以及協定雙方確定的國際仲裁機構解決。

總之，《投資法》賦予了爭議雙方選擇國際仲裁和本國法院的權利，體現了投資自由化趨勢。實踐中，哈國規定的投資爭議僅僅指與投資合同相關的投資爭議規定，且如果仲裁協議中未提前商定提交仲裁事宜，則一般由哈國法院管轄。因此，中國投資者應盡可能將與投資及合同相關的如合同的解釋、履行的爭議、補償等可能出現爭議的事項均在仲裁協議中明確約定，避免由于仲裁協議約定不明而導致發生爭議時，投資者陷入被動局面。

五、相關建議

1.鑒于哈國投資政策的不斷調整和完善，中國企業在哈國投資時應注意項目選擇謹慎開展投資合作，且根據法律政策變化相應改變投資策略。實踐中，可以相對選擇投資少、回收快的項目，輸出國內成熟的技術和設備，縮短投資回報時間，為下一步發展奠定基礎。同時，投資方向可以從傳統礦產、資源行業逐漸向其他制造業、加工業等政策鼓勵行業逐漸過度，以適應特惠政策的變化。

2.提前安排勞務配額申請事宜，并可在初期的合同談判中提出由哈方對外籍勞務申請配額進行保障和協調，將外籍勞務人員的引進風險轉嫁給哈國的合同相對方。如中國企業在哈國承包工程，則建議在承包合同中作出約定，對于由于勞務配額、簽證等原因導致無法引進外籍勞務人員導致的后果，業主應免除承包商相應的責任。

3.在哈中國企業應充分了解并遵守當地環保法律規定，在項目前期的工程設計和規劃中充分考慮環保方案，在項目實施過程中嚴格執行環保要求。某在哈中國石油企業，高度重視環境保護和安全生產，配合哈國政府在環保方面的各種要求，得到了廣泛的認可。

4.中國企業在哈投資應首先熟悉哈國投資相關爭議解決機制，一旦出現投資爭議則能夠運用這些制度積極應對，從而保護自己的合法權益?？梢赃x擇中國境內比較知名的國際仲裁機構，如上海國際仲裁中心等仲裁機構作為爭議解決機構。

六、結語

隨著“一帶一路”和“走出去”戰略的提出，越來越多的中國企業瞄準了海外市場。但是海外市場機遇與風險并存，有意投資海外的中國企業必須在對外投資和承包當地工程的過程中，重視和充分識別法律風險，建議攜帶“安全三寶”，即本土律所、中國法律/標準、境內仲裁機構，更為穩健地“走出去”。

責任編輯：陳生庚