價值沖突與效率危機：我國刑事證據制度的轉型

萬 旭

論 文

Articles

價值沖突與效率危機：我國刑事證據制度的轉型

萬 旭*

在價值目標結構上，我國刑事證據制度正經歷著由單一向多元的轉型，這深刻影響著刑事證據制度的規范結構轉型。價值沖突與效率危機，是當前刑事證據制度轉型中的核心問題。價值沖突具有多種表現形式，而且可能導致效率危機。這背后的主要制約因素在于理論和實務界對刑事證據制度價值目標結構的認識存在局限性，價值結構多元化本身的復雜性，訴訟實踐中的案卷筆錄中心主義，以及司法資源有限性帶來的效率壓力。破解刑事證據制度轉型困局的思路是邁向技術化的實體真實主義，合理構建刑事證據能力規則體系，遏制案卷筆錄中心主義，注意對價值沖突加以分化處置，以體現“核心司法”的理念。

刑事證據制度 價值沖突 效率危機 轉型

一、引言

自1979年恢復刑事法制以來，我國刑事證據制度經歷著漫長的轉型，而在進入21世紀之后，轉型進程變得尤為劇烈。有學者認為，我國刑事證據制度在司法證明模式上開始從所謂集權模式轉向分權模式，在程序性基礎上開始從傳統的職權主義模式向當事人主義模式轉變，在價值目標結構上開始從相對單一的價值目標結構向多元價值目標結構轉變，在規范結構上則開始從傳統的平面化結構向立體化結構轉變。刑事證據制度轉型的四個側面并非彼此分離，而是呈現出一種曲折的遞進關系。*參見吳洪淇《轉型的邏輯：證據法的運行環境與內部結構》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第197—211頁。2012年刑事訴訟法修正以來證據制度的變化，在很大程度上印證了前述分析結論，尤其體現在刑事證據制度價值目標結構和規范結構的變化上。

不過，雖然前引學者的分析對刑事證據制度轉型進行了系統描繪，也為制度轉型提供了一個比較合乎邏輯的未來圖景。但是，這種分析至少有三點局限性：其一，前述分析主要是以英美證據制度，尤其是美國聯邦證據制度為分析對象而展開的，只是在非常有限的范圍內利用中國的制度實踐對分析結論進行了驗證和發揮；其二，前述分析側重宏觀層面，較少對我國刑事證據制度轉型進行更加深入的、中觀和微觀層面的分析；其三，前述分析很大程度上是對各種既有理論研究成果的整合，而且更多是對證據制度已有轉型現象的描繪而非解釋。因此，該學者雖然對轉型的未來趨勢作出了大致預判，但是沒有明確地指出證據制度轉型所面臨的核心難題，更不用說提供全面具體的化解思路了。

本文的目的，是將當前對刑事證據制度轉型的認識往前再推一步，找到證據制度轉型所面臨的更為核心的問題，并為問題的解決提供一些思路。在切入點上，本文無意于對前引學者提出的審視證據制度的四個視角加以全面檢討，而主要從價值目標結構切入，并輔之以對規范結構的分析。

二、刑事證據制度的價值目標結構檢討

刑事證據制度的價值目標結構，涉及其所要實現的具體價值目標及這些目標的相互關系。概括而言，刑事證據制度以“公正”(Justice)為最高目標，在這一總括性的語詞之下，不同具體價值目標按一定結構聯系在一起。

刑事證據制度的價值目標可分為內在目標與外在目標，其中，內在目標指認識論目標，即發現事實真相。*發現事實真相是非常重要的價值目標，以至于陳光中教授主張將其與公正并列為刑事訴訟的核心價值。參見《第14期中國法學創新講壇文字實錄》，登載于“中國法學創新網”，網址：http://http://www.lawinnovation.com/index.php/Home/Daxing/artIndex/id/13598/tid/2.html，訪問時間：2016年6月27日。發現事實真相有兩個層次：其一是“減少錯誤”，即盡可能減少事實認定錯誤，進而準確地認定事實；其二是“分配錯誤”，即在事實認定錯誤不可避免時，以適當方式在不同主體間分配由此帶來的不利后果。*參見[美]拉里·勞丹《錯案的哲學：刑事訴訟認識論》，李昌盛譯，北京：北京大學出版社，2015年，第2頁。在此基礎上，諸如懲罰犯罪和保障人權等強調特定社會政策之實施的目標，皆屬外在目標。*達馬斯卡曾經指出，認定并懲罰犯罪是刑事程序的本我，而其他目的則是刑事程序的超我。參見[美]米爾吉安·R.達馬斯卡《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第67頁。這個論斷作為對刑事程序的整體性描述是基本準確的，但是如果將關注點集中于刑事證據制度，就有必要將認定事實真相同懲罰犯罪加以區別，將后者作為刑事證據制度的外在目標之一。不同的價值目標之間可能存在緊張關系，這些緊張關系或許是可調和的，或許是不可調和的。而由于司法資源的有限性，價值目標間的緊張關系在實踐中就具體化為司法資源的分配問題，分配不均將導致不同價值目標實現效果上的效率差別。于是，在不同目標間進行權衡取舍，進而實現證據制度的高效運轉，就成為了刑事證據制度的一個特殊目標。圖1展示了這種一般意義上的刑事證據制度價值目標結構。*有學者認為，效率、真相和社會政策是相互平行的關系。參見吳洪淇《轉型的邏輯：證據法的運行環境與內部結構》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第105頁。這種觀點似乎沒有注意到，由于效率問題根源于其他價值目標之間的緊張關系，所以效率與其他價值目標的關系不可能是平行關系。

圖1 刑事證據制度價值目標結構示意圖

作為內在價值目標，發現事實真相是任何刑事證據制度的必然追求，如果放棄這一內在目標，也就意味著放棄證據制度本身。因此，任何刑事證據制度都同時具備內、外價值目標，都是內、外結合的多層次價值目標結構；所謂價值目標結構單一或多元，并不是簡單地考慮證據制度價值目標的總數，而是側重于外在價值目標的數量，以及不同價值目標的關系。當刑事證據制度的外在目標單純，而且能夠與內在目標合流而不至于引發嚴重沖突時，其價值目標結構就是單一的。當刑事證據制度外在目標多樣且無法化約為單純目標，或者外在目標雖然單純但與內在價值目標無法合流，以至于在實踐中會引發嚴重沖突時，其價值目標結構就是多元的。所謂“價值沖突”，就是不同價值目標間不可化約、合流的現象。一旦發生價值沖突，就可能在實踐中導致司法資源分配難題，即效率目標難以實現。這種由價值沖突引發的效率目標難以實現，可稱之為“效率危機”。

如表1所示，在邏輯上可以將刑事證據制度分為五種不同的類型。類型一和類型二屬于單一結構，余下三種屬于多元結構。其中類型一、類型三和類型四都是純粹的理想類型，只有類型二和類型五可以在實踐中找到對應物。*類型一之所以不存在，是因為在現代社會中，個體、群體之間的客觀差異使得社會政策至少在修辭上必須顯示為具有多樣性。而類型三、類型四不可能存在是因為，如果內外價值目標存在絕對不可調和的對立關系，結果就只能是要么證據制度被放棄，要么外在目標被修正。如果不考慮制度語境問題，最好的避免效率危機的辦法，是構建與類型二相近的、價值目標結構單一的刑事證據制度。但是，放眼現代法治先進國家地區的刑事證據制度實踐，就會發現它們基本都與類型五相近，因而存在價值沖突，不得不面對效率危機。如果加以歷時性考察，還會發現這些國家的刑事證據制度普遍經歷了從類型二向類型五轉型的過程。大陸法系以德國為例，其證據制度的現代化轉型發端于20世紀初，并在第二次世界大戰之后迎來了大發展。這個發展過程，是不斷向刑事證據制度注入多元外在目標之過程。相應的，德國關于證據禁止之立法、判例與學說的互動，正是一個不斷探求對價值沖突之調和，對效率危機之克服的過程。*參見林鈺雄《干預處分與刑事證據》，北京：北京大學出版社，2010年，第七、八章。至于英美法系，以美國為代表，其刑事證據制度發展至今，也是具備多元價值目標結構，而對于價值沖突和效率危機的回應，一直是美國證據法發展的動力。*參見吳洪淇《轉型的邏輯：證據法的運行環境與內部結構》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第104—105頁。

表1 刑事證據制度的五種類型

三、我國刑事證據制度價值目標結構的變遷(1979—2015)

社會實踐變遷與法制規范變遷存在雙重互動關系，社會實踐變遷是規范變遷的主要動因，也成為檢驗新設規范的試金石，而且原有或現有規則還會成為新設規范得以創設的重要養料。應當注意到，由于規范變遷相對于社會實踐而言總是相對遲滯，所以實踐與規范間的緊張關系始終存在，因此這種“社會實踐—現有規范—新設規范”間的循環互動會持續展開。對于法學研究者而言，應當把握這一互動關系，既要準確理解過往法制變遷的實質，也要能夠準確評估當前制度對于實踐壓力的承受空間，在宜于進行調整時側重制度修正，而在應當根本變革時推動制度轉型。*參見黃維智、萬旭、張斌《論我國行為保全制度的歷史變遷》，《天府新論》2014年第3期。

由于刑事證據制度從屬于刑事訴訟制度，所以本部分的分析在較大程度上依靠對刑事訴訟制度價值目標結構變遷的考察來間接完成。而把握刑事訴訟價值目標結構變化軌跡的一個好辦法，就是對最高人民法院向全國人大所作的工作報告進行梳理分析。“中國司法所遵循的是一條能動主義的發展主線”*顧培東：《能動司法若干問題研究》，《中國法學》2010年第4期，第5頁。，我國司法活動長期以來具有濃郁的實用主義意義上的能動傾向。翻開1980年以來的任意一份最高人民法院工作報告，都能注意到人民法院的各項工作均被貼上了醒目的政策目標，刑事司法活動尤其如此。這樣一來，通過對最高人民法院工作報告的文本分析，可以較為清晰地找到刑事訴訟乃至刑事證據制度在價值目標上的變化軌跡。表2對1980年以來最高人民法院工作報告中“證據”和“事實”兩個語詞的出現頻率進行了展示。

表2 1980年以來最高人民法院工作報告中“證據”和“事實”出現頻率統計 *(1)“證據”或“事實”標注N(n)，是指該份報告中出現N次“證據”或“事實”，其中n次是直接同刑事相關。(2)如果“證據”或“事實”對應的數值沒有專門標注n，則表明該年度報告中“證據”或“事實”全部同刑事直接相關。

續表

據此可以得出兩個初步的判斷：其一，相比于民事和行政司法而言，刑事司法明顯更加關心證據和事實問題；其二，在不同歷史時期，刑事司法對于證據問題和事實問題的關注度有所差異。由這兩點初論開始，下文對1979年以來我國刑事證據制度的價值目標結構轉型過程加以考察分析。

(一)單一結構的形成與固化：1979年—20世紀90年代初

20世紀70年代末到90年代初期，無論就意識形態還是社會秩序整合而言，我國都處于“文革”結束后的撥亂反正時期。一方面，意識形態中的極“左”內容隨著解放思想開始逐步得到清理；另一方面，社會生活和生產建設秩序隨著改革開放的開展逐步轉向以經濟建設為中心，開始了邁向現代化的發展道路。社會實踐的新變化決定了法制開始重建，且重建的法制在價值追求上相對單純，即基本服務于當時恢復社會秩序、推進經濟建設的核心社會政策。就這一時期的刑事訴訟乃至刑事證據制度而言，其在價值目標結構上明顯親和于表1中的類型二，屬于典型的單一價值目標結構。這種單一結構，體現為發現事實真相與懲罰犯罪的合流。

一方面，以1979年刑事訴訟法的出臺為標志，發現事實真相成為刑事訴訟的首要任務。當時刑事訴訟法第2條規定“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實……”，第4條則規定“……進行刑事訴訟，必須以事實為根據……”，這兩個規定都沿用至今。1980年，江華在《最高人民法院工作報告》中指出：“從兩年多來的復查工作可以看出，怕右不怕‘左’的思想傾向是在審判工作中違反實事求是的原則、造成冤假錯案的思想淵源……判處冤假錯案的教訓，集中到一點，就是審判工作必須遵循‘事實為根據，法律為準繩’這個根本原則。”*參見江華《最高人民法院工作報告》(1980年)。可見，對“文革”歷史的痛定思痛使得刑事司法重拾證據裁判原則。此后很長一段時間，刑事司法都強調“在辦案中查明事實，核實證據……使判決建立在扎實可靠的事實基礎上，經得起歷史的檢驗”*參見江華《最高人民法院工作報告》(1981—1983年)。。當然，證據裁判原則存在歷史意義和規范意義上的區分，這一時期所謂“重拾證據裁判原則”，準確而言是重拾“歷史意義上的證據裁判原則”，即通過強調定案須以證據為基礎，來反對主觀主義的非理性裁判方式。*參見萬旭《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》，載孫長永主編《刑事司法論叢》(第三卷)，北京：中國檢察出版社，2015年。而規范意義上的證據裁判原則，在這一時期則尚未得到提倡。*實際上，在1979年恢復法制之后，理論界開展過一場關于合法性是否證據基本屬性的爭論。參見戴福康《刑事訴訟證據的屬性中不具有合法性》，《法學研究》1983年第3期；崔敏《試論刑事證據必須具有合法性》，《法學研究》1984年第2期。這一爭論本身就表明當時對于證據裁判的規范意義缺乏明確認識，而從爭論的結果看，雖然合法性的證據屬性地位得到承認，但是合法性本身的內容，尤其是證據合法性的價值內涵，卻沒有得到充分深入的挖掘。因此，等到后來規范意義上的證據裁判在我國開始萌芽時，傳統證據合法性理論受到新時期學者們的普遍批判。參見萬旭《我國刑事證據合法性理論的批判性觀點辨析》，擬發于劉艷紅主編《東南法學》2017年春季卷。另一方面，1979年刑事訴訟法對外在價值目標的表述雖然多樣*1979年刑事訴訟法第2條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、民主權利和其它權利，保障社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行。”，但完全可以化約為“懲罰犯罪”四個字。這一化約不僅在修辭和邏輯上可行，而且就當時的歷史語境而言，重拾“實事求是”的刑事司法所面臨的最緊要任務，的確是嚴厲打擊犯罪、穩定動蕩的社會秩序。

發現事實真相與懲罰犯罪之間沒有不可調和的沖突，這是由于當時的發現事實真相在內涵上有很大彈性。1979年刑事訴訟法第31條規定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”，可見，發現真實在當時側重于對證明力而非證據能力的要求。因此，當司法資源更多地投入高效及時打擊犯罪的工作中時，只需通過“降低標準、簡化內容”的方式對證明力要求加以調整，就可以使得發現事實真相的要求在司法實踐中不至于“消失”。典型的例子是20世紀80年代的“嚴打”過程中，我國通過“兩個基本”對定罪證據標準進行了軟化。*參見劉忠《讀解雙規：偵查技術視域內的反貪非正式程序》，《中外法學》2014年第1期。1984年，肖天翔在《最高人民法院工作報告》中強調：“貫徹依法從重從快的方針，始終堅持以事實為根據，以法律為準繩的原則……凡是基本事實不清，基本證據不扎實的，就按照法定程序重新查證。”*參見肖天翔《最高人民法院工作報告》(1984年)。通過在修辭上模糊、軟化“忠于事實真相”的內涵，就在很大程度上避免(掩飾？！)了懲罰犯罪與發現真實的沖突，使得效率危機在實踐中不至于凸顯。除此之外，證據合法性要求的形式化也大大緩和了內外價值目標的緊張關系——1979年刑事訴訟法以及相關司法解釋對于證據合法性的規定大都流于形式，即便規定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”*1979年刑事訴訟法第32條。，也沒有規定明確的證據排除規則。

(二)單一結構的延續與動搖：20世紀90年代中后期

到了20世紀90年代中后期，隨著意識形態的調整、市場化改革初見成效和經濟的快速發展，社會治理的目標開始從之前的撥亂反正完全轉向服務于經濟建設并維持社會的穩定和諧。司法工作的任務也隨之調整，在1996年，任建新同志在《最高人民法院工作報告》中表示：“堅持為改革、發展、穩定服務。這是人民法院審判工作的政治方向，在任何情況下都不可有絲毫偏離。”*參見任建新《最高人民法院工作報告》(1996年)。更為重要的是，市場化改革和經濟發展使得中國社會發生了特殊的變化，社會糾紛的處理及社會秩序的穩定都不再像過往那樣極端依賴于國家機器的干預；相反，公權力的失范反而會引發包括公信力危機在內的一系列問題，國家社會治理方式的轉變開始受到關注。*值得注意的是社會治安綜合治理在方針上的變化：從1982年開始，我國提出社會治安綜合治理的理念，在1983年中央宣傳部、中央政法委《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動宣傳提綱》中，強調“嚴打”與社會治安綜合治理方針有一致性，“嚴打”是首要手段。到了1991年，全國人大常委會《關于加強社會治安綜合治理的決定》就明確提出：社會治安綜合治理必須堅持“打擊和防范并舉，治標和治本兼顧，重在治本”的方針。到了1997年，黨的十五大報告將方針調整為“打防結合、預防為主”。

從邏輯上看，出于對社會變遷的回應，刑事訴訟法有必要進行調整，在價值目標結構上有必要一方面提升內在價值的硬度，另一方面添附關乎人權保障的外在價值，而對證據制度也該進行相應調整。然而，1996年修正刑事訴訟法既沒有重新界定刑事訴訟法的任務(價值目標結構)，也沒有將證據制度作為調整重點，而是將刑事司法程序改革的希望主要寄托在庭審制度的重構上。這種重構主要是參考了英美法系對抗式庭審模式，但卻忽視了對抗式庭審與價值目標結構多元化及證據制度的轉型有著密切關系。

對抗式庭審與價值目標結構多元化的關系體現在，只有當刑事訴訟價值目標結構多元時，對抗式庭審才具有制度優越性和必要性。這首先是因為對抗式庭審實際上為不同價值目標(尤其是人權保障與懲罰犯罪)的平衡提供了一個相對公正的商談平臺，如果刑事訴訟價值目標結構單一，“煩瑣的”對抗式審判反而會影響刑事訴訟價值的現實效率。此外，在多元價值目標結構下，作為內在價值的發現事實真相更具剛性，對抗式庭審可以為嚴格審查證據的真實可信性提供保障；而如果價值目標結構單一，對抗式庭審就與發現事實真相的軟化之間格格不入，難免在實踐中流于形式。

對抗式庭審與證據制度轉型的關系體現在，對抗式庭審要求有豐富多元的證據規則。在對抗式庭審中，控辯雙方不僅僅爭辯案件事實的真確性和實體法律問題，而同時爭論證據可采性問題。證據可采性的爭論，是以豐富的證據規則為基礎的——這些規則背后蘊含著多元的價值目標，不僅指向確保證據相關性、可信性，并且指向確保取證行為不存在權益侵害性；而多元規則的共同宗旨，就在于確保司法證明過程的正當性。這樣一來，由于我國當時在強調庭審程序對抗化的同時既沒有調整刑事訴訟價值目標結構，也沒有改革證據制度，導致改革注定無法取得好的實踐效果。

根據表2，20世紀最后幾年是《最高人民法院工作報告》最“輕視”證據和事實的一段時間。在1996年之前(即刑事訴訟法修正、庭審制度改革全面鋪開之前)，這種對證據和事實的“輕視”可以歸因于過度強調“嚴打”。在1996年之后，這種“輕視”則印證了當時刑事司法改革實踐對于證據制度改革的忽視。此外，如果比較適用1979年刑事訴訟法的佘祥林故意殺人案和適用1996年刑事訴訟法的杜培武故意殺人案及趙作海故意殺人案等，可以發現這些冤假錯案在證據問題上的缺陷非常類似。*參見陳永生《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，《中國法學》2007年第3期。這也印證了這一時期刑事證據制度延續著前一歷史時期形成并固化的單一價值目標結構，表明制度規范層面的變革與社會實踐變遷明顯脫節。

(三)多元結構的萌芽與發展：進入21世紀之后

進入21世紀，意識形態和社會治理上的變化集中體現為價值目標層面的多元化，最典型的就是“私人的合法財產不受侵犯”和“國家尊重和保障人權”等進入官方主流話語，并在2004年被寫入憲法。就人權入憲而言，2000年前后發生的一些重大社會事件起到了推動作用，這其中，一系列刑事冤錯案件的曝光與糾正當然意義重大。2000年，肖揚在《最高人民法院工作報告》中時隔近十年重提“在刑事審判中，嚴格區分罪與非罪的界限，嚴把事實、證據關”*參見肖揚《最高人民法院工作報告》(2000年)。。而自2001年起，每年的《最高人民法院工作報告》幾乎都會提到刑事審判中的人權保障問題。到2006年，《最高人民法院工作報告》首次明確提出“制定和完善刑事證據規則，嚴格非法證據排除，防止冤錯案件發生”*參見肖揚《最高人民法院工作報告》(2006年)。。從2007年開始，《最高人民法院工作報告》由強調“加強刑事司法領域的人權保障”轉變為強調“堅持懲罰犯罪和保障人權并重”*參見肖揚《最高人民法院工作報告》(2007年)。。2008年的《最高人民法院工作報告》首次提出“嚴格遵循證據裁判原則”*參見肖揚《最高人民法院工作報告》(2008年)。，所謂證據裁判原則，就不僅是反對主觀主義辦案模式、強調實事求是的“歷史意義上的證據裁判原則”，而且屬于強調證據能力問題，關注司法證明過程正當性的“規范意義上的證據裁判原則”*參見萬旭《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》，載孫長永主編《刑事司法論叢》(第三卷)，北京：中國檢察出版社，2015年。。可見，在刑事司法改革實踐層面，我國于21世紀初期經歷了價值目標結構由單一向多元的關鍵性轉軌。

21世紀初期，與1979年到20世紀90年代初期這兩個時期都熱切關注冤假錯案問題，但是對冤假錯案的肇因和解決思路的認識明顯不同。現階段冤假錯案被認為主要是根源于刑事司法對人權保障關注不足，而彼時則認為冤假錯案主要是源于沒有堅持對案件事實真相的追求。21世紀以來，刑事司法改革開始正視價值目標結構調整，也真正將改革重心向證據制度偏移。到了2010年，趙作海案等促使最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部制定《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱“兩個證據規定”)，王勝俊同志在2011年《最高人民法院工作報告》中指出，制定“兩個證據規定”就是要“嚴格刑事案件特別是死刑案件證明標準，明確規定采用刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述不得作為定案根據，確保刑事審判質量”*參見王勝俊《最高人民法院工作報告》(2011年)。。自此，刑事司法實踐在價值層面的多元化轉型開始真切影響刑事證據制度在規范層面的建構。

到2012年，刑事訴訟法再次修正，這次修法將“尊重和保障人權”確定為刑事訴訟的任務之一，由此就在基本法律層面正式調整了刑事訴訟價值目標結構。與此同時，本次修法對刑事證據制度進行了大幅度調整，其中有三點值得特別注意：其一，本次修法將證據定義由“事實說”轉向“材料說”。“材料說”雖在理論上有瑕疵*對立法的學理批評，參見張斌《證據概念的學科分析——法學、哲學、科學的視角》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2013年第1期，第140頁。，但為區分證據內容(證據信息)與證據形式(證據載體)提供了規范基礎，也就為主要針對證據形式(證據載體)的證據能力規則之發展奠定了基礎。其二，本次修法對定罪證據標準進行了重構。以往的定罪證據標準表述模糊、概括，實踐中多被理解為證明力標準，而修法細化出定罪證據標準的三個要件，尤其是將“證據經法定程序查證屬實”納入其中，這就將定罪證據標準擴展為證據能力標準與證明力標準的綜合體。*參見萬旭《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》，載孫長永主編《刑事司法論叢》(第三卷)，北京：中國檢察出版社，2015年。其三，本次修法構建了非法證據排除規則，這為我國刑事證據能力規則的構建提供了范例。

不過，21世紀以來我國刑事證據制度的新發展并非一馬平川。從表2可以注意到，2009年到2012年，《最高人民法院工作報告》對“證據”和“事實”的關注出現了一段明顯的波動。這段波動有兩方面反常：其一，從2000年開始，《最高人民法院工作報告》對“證據”和“事實”的關注持續走高，但2009年工作報告卻突然不提及“證據”和“事實”；其二，2010年工作報告雖然就刑事審判問題多次提及“證據”和“事實”，但只是對“嚴把事實關、證據關和法律關”等傳統說法的重申，并沒有如2006年至2008年工作報告那樣，就刑事證據制度改革的深化提出新內容，而2011年工作報告雖然著重提及2010年“兩個證據規定”，但2012年工作報告再次沒有提及“證據”和“事實”。對于這段反常波動的原因，可從兩點切入分析：其一，是我國原有的、在單一價值目標結構限定下形成的傳統制度特點和實踐慣習的限制，對此的具體分析見下部分；其二，是2008年以來我國司法工作中出現的以“能動司法”和“大調解”為主要內容的工作重心轉移。雖然能動性一直是我國司法活動的特征，但是能動司法被注入主流話語，卻是在2008年之后。這一時期所強調的“能動司法”，以糾紛解決為核心目標，主張人民法院積極主動地開展工作、落實政策，不拘泥于法律制度的形式限定，努力尋求糾紛化解、案結事了。這種意義上的“能動司法”，同我國長期存在的實用主義意義上的、有所為而有所不為的能動司法傳統是有一定區別的。由于貫徹這種片面強調司法機關能動性的司法理念，以及對糾紛化解的積極追求，作為證據制度內在價值的“發現真實”在修辭和實踐層面都遭到擠壓以至于“消解”。換言之，在2008年至2011年這一段司法裁判功能受到壓抑的時期，事實真相作為價值目標的重要性自然受到沖擊，因此，刑事證據制度改革發生曲折也就在所難免了。反對者可能以2010年“兩個證據規定”的出臺來反駁，但是應當注意到，“兩個證據規定”雖然意義重大，但是其在2010年出臺更多是因為趙作海案這樣影響力大的個案推動的結果。

當然，隨著司法工作重心的回轉，這段曲折并沒有持續多久。2013年工作報告中，最高人民法院重提“完善刑事證據制度”*參見王勝俊《最高人民法院工作報告》(2013年)。。之后，周強在2014年工作報告中再次強調“嚴把事實關、證據關、法律關”，并提出“恪守罪刑法定、證據裁判、疑罪從無等原則……從錯案中吸取教訓，強化證據審查，發揮庭審功能”。*參見周強《最高人民法院工作報告》(2014年)。同年底，中共中央十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中明確提出要“全面貫徹證據裁判規則”。最高人民法院隨后在2015年工作報告中提出要“堅持以事實為根據、以法律為準繩，發揮庭審對查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判的決定性作用，以嚴格司法保障公正司法”*參見周強《最高人民法院工作報告》(2015年)。。

四、當前刑事證據制度實踐困局

前文分析表明，我國刑事證據制度在價值目標結構層面正經歷著由單一向多元的轉型。一方面，變革正在發生，實踐變遷與規范變遷的雙重互動關系會繼續發揮作用；另一方面，多元化轉型使得價值沖突不可避免，潛在的效率危機將成為未來改革必須直面并加以克服的核心問題。本部分要追問的是，在轉型背景下，刑事證據制度所面臨的價值沖突在實踐中有哪些具體表現，以及有哪些因素激化了價值沖突，導致效率危機的凸顯。

(一)價值沖突的具體表現

價值沖突的第一種表現類型，是證據制度調整之后，原有的內外價值之間沖突的激化，即懲罰犯罪與發現真實之間關系的緊張化。上一部分提到，懲罰犯罪與發現事實真相之所以能夠合流，重要的原因是發現事實真相這一內在目標彈性較大，而且缺乏剛性證據能力規則的限制。隨著我國刑事證據制度價值目標結構趨于多元化，司法證明過程正當性的證成趨于復雜，發現事實真相作為內在目標的剛性提升，這就使得懲罰犯罪與發現事實真相的合流不再簡單。與此同時，發現事實真相同其他外在價值的親和性反而有所加強，比如排除刑訊逼供所得的言詞證據，一方面當然是出于保障人權，另一方面也是考慮到刑訊逼供所得言詞證據往往真實性缺乏保障。未來如果全面建立傳聞規則，也會有類似體現，即限制傳聞證據不僅是為了保障對質權，而且也因為傳聞證據的真實性缺乏保障。換言之，轉型中的證據制度在拉近內在價值與新引入之外在價值關系的同時，也激化了內在價值與懲罰犯罪之間的沖突。

價值沖突的第二種表現類型，是新引入的外在價值同內在價值之間的沖突，現階段主要是尊重和保障人權同發現事實真相之間的沖突。尊重和保障人權作為外在價值引入刑事證據制度，要求對存在權益侵害問題的證據在證據能力上予以限制。這些限制很可能成為準確認定案件事實的障礙。*參見[美]米爾吉安·R.達馬斯卡《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，北京：中國人民公安大學出版社，2006年，第211頁起。有學者將旨在保障人權、維護法治國秩序的證據規則稱為證據禁止規則，其指出，“發現實體真實早已不是現代刑事訴訟法的‘帝王條款’，而證據禁止理論與實務之蓬勃發展，所欲確立者正是：‘刑事訴訟法上禁止不計代價、不擇手段、不問是非的真實發現’。”*林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊)，臺北：元照出版有限公司，2013年，第593頁。在這位學者看來，雖然整個刑事訴訟程序都不乏真實發現與法治程序之沖突，但是在證據禁止領域，這一沖突的激烈程度可謂無與倫比。現行刑事訴訟法規定部分非法言詞證據適用強制排除規則后，這種價值沖突更為凸顯——由于這部分非法言詞證據的排除既不問證據材料是否能夠證明案件事實，也不問證據是否查證屬實，所以該規則明顯對“準確、及時地查明犯罪事實”構成了限制。

價值沖突的第三種表現類型，是多元外在價值之間的沖突，現階段主要是懲罰犯罪與保障人權之間的沖突。這兩者的沖突，是基于它們各自與發現事實真相的關系而間接顯現出來的。發現事實真相存在兩個層次，即“減少錯誤”和“分配錯誤”*參見[美]拉里·勞丹《錯案的哲學：刑事訴訟認識論》，李昌盛譯，北京：北京大學出版社，2015年，第2頁。。前文已經分析的兩種沖突類型，屬于不同外在目標與“減少錯誤”的沖突。“減少錯誤”目標越軟化，懲罰犯罪與它就越和諧，反之則越緊張；與此不同，保障人權雖然會對“減少錯誤”的實現構成障礙，但也在一定程度上與“減少錯誤”目標的強化相適應。在“減少錯誤”目標剛性提升的背景下，由于懲罰犯罪和人權保障各自與“減少錯誤”目標的關系不同，所以兩者在實踐中難免出現沖突。除此之外，懲罰犯罪和保障人權的沖突還體現在兩者對于“分配錯誤”目標的影響上——如果傾向于懲罰犯罪，就應當更加容忍錯判有罪；如果傾向于保障人權，就應更加容忍錯判無罪。當前，懲罰犯罪與保障人權在“錯誤分配”上相互沖突的典型表現，是刑事訴訟法第54條對于非法實物證據排除的“糾結”規定。在法理上，非法證據排除的目標在于人權保障，制度設計上應當傾向于容忍錯判無罪，但是立法卻為非法實物證據排除附加了“補正、合理解釋”的要求，這明顯是兼顧懲罰犯罪的要求，因此實際上傾向于容忍錯判有罪。

(二)激化沖突，導致危機的因素

價值目標結構的多元化轉型使得價值沖突不可避免地以前述三種類型顯現出來，但是，價值沖突之所以激化為效率危機，還受到多重因素的影響。在上一部分的歷時性考察中，筆者已經就此進行了一些零散討論，這里則更為概括和集中地加以分析。

第一個因素是當前對于刑事證據制度價值目標結構的認識存在局限。這主要體現在兩個方面：其一，對于發現事實真相的理解不夠細致，主要是沒有明確區分“減少錯誤”和“分配錯誤”，由此導致理論和實踐雖然在修辭上看似強調“減少錯誤”，但其實更多地只是在“分配錯誤”層次上下功夫。這造成了發現事實真相在實際上具有“附屬性”——在1979年至20世紀90年代中后期，這種“附屬性”體現為其相對于懲罰犯罪的彈性和弱勢；在進入21世紀之后，這種“附屬性”體現為理論和實務界討論證據規則構建時，側重于直接討論人權保障與懲罰犯罪的平衡與沖突，而僅僅是附帶討論發現事實真相的問題。其二，傳統認識對于外在價值目標的認識存在片面性，即主要從遏制刑訊逼供等非法取證行為的角度理解尊重和保障人權，而輕視了保障底線性訴訟權利的角度——這使得諸如對質詢問權等重要的訴訟權利長期未得到確立。

價值目標結構上的認識局限，造成兩個不利后果：其一，是導致刑事證據制度轉型存在結構性缺陷。一方面，由于對認識論目標理解不細致，我國長期以來沒有將發現事實真相(尤其是“減少錯誤”)與證據能力聯系起來，即使在實踐中存在關涉證據相關性、真實性的證據規則，也往往被解讀為證明力規則，因而在理論上更多的是招致批評。*參見陳瑞華《以限制證據的證明力為核心的新法定證據主義》，《法學研究》2012年第6期。另一方面，由于對外在價值目標的認識過窄，導致我國非法證據排除規則的適用范圍和規則類型有限。其二，是導致對于轉型中的價值沖突缺乏全面認知。首先，由于對認識論目標的附屬化理解，我們沒有注意到有些情況下，證據規則背后的價值沖突不僅是懲罰犯罪與保障人權之間的沖突，而且甚至主要是認識論目標與外在目標的沖突。*參見下文對瑕疵證據規則的重述。其次，由于對外在目標的片面化理解，使得我們不能注意到乃至不能準確理解制度實踐中的一些外在價值沖突，比如對于被告人近親屬強制作證豁免規則，由于立法時沒有準確意識到這一規則與被告人對質詢問權的沖突，導致后來在實踐中暴露出明顯問題。*參見龍宗智《薄熙來案審判中的若干證據法問題》，《法學》2013年第10期。

第二個因素是價值目標結構多元化本身的復雜性。多元化結構下，不同目標之間雖然存在張力，但又是相互耦合的。因此，不同類型的價值沖突在實踐中可能同時、交疊發生，這就使得價值沖突的應對，以及效率危機的化解顯得非常復雜。比如非法證據排除規則是以尊重和保障人權為直接目標，就同時與懲罰犯罪和發現事實真相發生沖突。而瑕疵證據的補正準用規則是以發現事實真相(減少錯誤)為直接目標，又同時與懲罰犯罪和保障人權都存在緊張關系。*這里涉及一個學界較少關注到的問題，即瑕疵證據與非法證據的競合，參見萬旭《瑕疵證據理論的反思與重建》，擬發于陳興良主編《刑事法評論》第38卷。

第三個因素是刑事司法實踐中的案卷筆錄中心主義和致罪傾向。所謂案卷筆錄中心主義，指就證據問題而言，我國刑事訴訟制度中偵查、起訴、審判的連接關系，主要依靠案卷移送制度實現，絕大多數證據材料在此過程中都會轉化為案卷筆錄。案卷筆錄中心主義導致三大問題：首先是導致偵審聯結、庭審虛化，即偵查階段所得證據材料能夠“繞過”(或“穿透”)庭審，而直接取得成為定案根據的資格*參見龍宗智《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，《中國法學》2010年第2期。；其次是導致偵查中心主義，即就證據審查判斷和事實認定問題，偵查起到實質上的“預審”“代審”作用，后續程序環節明顯受制于偵查*參見龍宗智《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，《中國法學》2010年第2期。；最后是導致書面印證中心主義，即由于案卷移送需要將證據材料轉化為案卷筆錄，整個證據審查判斷和事實認定活動就異化為對書面證據信息相互印證性的審查和追求。*參見林勁松《刑事審判書面印證的負效應》，《浙江大學學報(人文社會科學版)》2009年第6期。所謂致罪傾向，指我國刑事訴訟實踐中公權力機關存在的先入為主，有罪推定，重視有罪證據、罪重證據，而忽視無罪證據、罪輕證據的傾向。*參見龍宗智《檢察官客觀義務論》，北京：法律出版社，2014年，第171頁。致罪傾向與案卷筆錄中心主義關系密切，因為我國刑事訴訟中案卷筆錄形成過程相當封閉，加之偵查中心主義的影響，案卷中有罪證據材料比重畸高，書面印證形成的證據體系主要是定罪證據體系。

受案卷筆錄中心主義和致罪傾向的制約，在多元價值目標結構中，懲罰犯罪毫無疑問居于強勢地位，而人權保障和發現事實真相則面臨著重重困難。這使得轉型過程中效率危機的爆發幾乎不可避免。如果說本文羅列的第一個因素屬于觀念、理念問題，第二個因素屬于技術問題，那么第三個因素就涉及更為深層次的訴訟體制問題。能否改變案卷筆錄中心主義的現狀，扭轉公權力機關的致罪傾向，將最終決定我們能否克服價值沖突和效率危機，實現刑事證據制度的現代化轉型。

最后，現實中司法資源的有限性也是重要因素。伴隨著價值目標結構的多元化，刑事證據法在制度構建和運作技術上也逐漸走向嚴格化、精密化，這就使得刑事訴訟中的事實認定過程日趨冗長。在刑事案件基數龐大，而司法資源又十分有限的背景下，精密化刑事證據制度的運作效率不可避免地受到影響：其一，由于案件基數龐大，如果所有案件都嚴格適用精密化的刑事證據制度，無疑要投入大量的司法資源。但是，現實中的司法資源總量有限，難以達到所有案件均精密運作的要求。如果強行要求所有案件均精密化運作，不僅可能導致刑事證據法整體運作效率不高，而且會嚴重影響疑難案件的處理效率。其二，在個案中，基于審判中心主義改革的要求，庭審環節雖然是刑事證據制度的核心，但是庭審的時空條件畢竟有限，如果將刑事證據制度運行中所有的價值沖突均集中在庭審中解決，會不可避免地導致庭審變得喧鬧、急促，而且重點不明。司法資源的有限性對于刑事證據制度運作效率的影響必須得到認真對待，否則，刑事證據制度可能變成精致但無用之物。

五、刑事證據制度轉型困局的化解思路

刑事證據制度的轉型是大勢所趨，而轉型中所蘊含的價值沖突和效率危機不可忽視。在對價值沖突的具體類型，以及激化沖突、引發效率危機的多重因素加以分析后，本文就制度轉型困局的化解思路提出如下見解。

(一)邁向技術化的實體真實主義

我國理論和實務界對于實體真實主義的理解，主要采取積極實體真實與消極實體真實的區分。*參見張建偉《從積極到消極的實質真實發現主義》，《中國法學》2006年第4期。這組區分顯然側重于在“分配錯誤”層次上把握實體真實——如果傾向于容忍錯判無罪，則屬于消極實體真實；若傾向于容忍錯判有罪，則屬積極實體真實。如果僅關注近年來人權保障的日益凸顯，那么將價值目標結構轉型理解為由積極實體真實轉向消極實體真實，并無不當。但是，當前刑事證據制度價值目標結構的轉型也體現于認識論目標在“減少錯誤”層次上的剛性提升，而無論消極實體真實還是積極實體真實，都無助于準確把握認識論目標的這一變化。

“減少錯誤”是發現事實真相的首要要求，刑事證據制度價值目標結構轉型，絕不能以認識論目標的弱化、附屬化為代價。其實，近年來曝光的諸多冤假錯案，其引發民怨的原因不僅僅在于忽視了人權保障，而更在于案件的訴訟過程未能避免錯誤地認定案件事實。刑事證據制度轉型要回應社會實踐變遷的訴求，就必須堅持將準確認定案件事實作為基礎性目標。為此，本文主張一種“技術化的實體真實主義”，其基本含義是：通過嚴格的法律規制，盡可能減少事實認定錯誤，盡可能做到“毋枉毋縱，開釋無辜，懲罰犯罪”*這“十二字方針”是林鈺雄教授對實體真實的解讀，這種解讀綜合了積極實體真實主義與消極實體真實主義。參見林鈺雄《刑事訴訟法》(上冊)，臺北：元照出版有限公司，2013年，第8頁。；只有在事實認定的確難有定論時，才采“存疑有利被告”的錯誤分配原則。

所謂嚴格的法律規制，也就是要求創設一系列以減少事實認定錯誤為直接目標的證據規則。這要求對已有的一些證據規則加以檢討，首當其沖的是瑕疵證據規則。瑕疵證據規則通常被理解為人權保障與懲罰犯罪相妥協的產物*參見牟綠葉《論可補正的排除規則》，《中國刑事法雜志》2011年第9期；萬毅《解讀“非法證據”——兼評“兩個〈證據規定〉”》，《清華法學》2011年第2期。，這一解讀難以說明瑕疵證據規則與非法證據裁量排除規則的差別。實際上，瑕疵證據規則是刑事證據制度認識論目標剛性提升的直接產物。*而人權保障與懲罰犯罪的沖突，只不過是促成認識論目標剛性提升的動因所在。瑕疵證據規則將對證據瑕疵的彌補作為證據準用的先決條件，既避免了因追求懲罰犯罪而放任錯判有罪，也避免了因保障人權而放任錯判無罪，也就從整體上降低了事實認定的錯誤率。將瑕疵證據規則定位為“減少錯誤”規則，不僅可以實現其與非法證據裁量排除規則的有效區分，而且也有助于反思什么是證據瑕疵的實質，以及瑕疵證據應當如何彌補。*更為詳細的理論反思，參見萬旭《瑕疵證據理論的反思與重建》，擬發于陳興良主編《刑事法評論》第38卷。

要邁向技術化的實體真實主義，還有必要引入嚴格證明法則和全面確立傳聞證據規則。所謂嚴格證明法則，“系指犯罪事實之證明與調查，必須使用法定之證據方法，并且遵守法定之調查程序”*林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊)，臺北：元照出版有限公司，2013年，第475頁。。據此，經過嚴格證明法則之考驗而查證屬實，是證據成為定案根據的必要條件。我國理論和實務界常說的直接言詞審理原則，就是嚴格證明法則的核心要求。前文論及的瑕疵證據規則，其實也體現了嚴格證明法則的要求。*我國理論界和實務界至今對于嚴格證明法則尚存在一定誤解，比如將嚴格證明理解為證明標準之要求，或者理解為對證據能力判定之程序性要求。參見孫銳《刑事證據能力反思》，《新疆大學學報(哲學·人文社會科學版)》2016年第3期。嚴格證明法則屬于大陸法系理論范疇*略加說明的是，英美法上的交叉詢問規則與嚴格證明法則中“法定之調查程序”的要求有共通之處。交叉詢問規則與瑕疵證據規則和傳聞證據規則類似，在性質上也屬于以減少事實認定錯誤為直接目標的證據規則，但是在我國的刑事訴訟制度環境下，根植于英美陪審團審判傳統下的交叉詢問規則是否值得移植，似值得討論。，其中的核心要素如證據方法，對于我國理論與實踐而言尚屬陌生。因此，引入嚴格證明法則雖有必要，但也面臨語義約定困難。所以，有必要將嚴格證明與刑事訴訟法特定條文對接，以實現嚴格證明法則的中國化。堪當這一大任者，是刑事訴訟法第48條第3款“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”和第53條2款第2項“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”*參見萬旭《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》，載孫長永主編《刑事司法論叢》(第三卷)，北京：中國檢察出版社，2015年；閆晶、萬旭《查證屬實：嚴格證明法則在我國刑事訴訟中的規范性表述》，《福建警察學院學報》2016年第2期。。

確立傳聞證據規則向來被視為刑事證據制度改革的重要內容，在庭審實質化改革背景下，這被視為適度阻斷偵審聯結的主要方法。*參見龍宗智《庭審實質化的路徑和方法》，《法學研究》2015年第5期。傳聞證據規則的功能與嚴格證明法則下的直接言詞原則相似，也是要求證據只有在公開法庭被依法查證屬實后，才能成為定案根據。與瑕疵證據規則一樣，傳聞證據規則是典型的以減少事實認定錯誤為直接目標的證據規則，就內在邏輯而言，與其說它是證據排除規則，毋寧說是類似瑕疵證據規則那樣的限制準用規則。*傳聞證據規則對于證據排除設置了太多的例外情況，以至于美國學者自己都承認，傳聞證據規則最好直接理解為證據準用規則(rule of admission)。See Ronald J.Allen，The Hearsay Rule as a Rule of Admission，76 Minnesota Law Review.797-812(1992)；Ronald J.Allen，The Hearsay Rule as a Rule of Admission Revisited，84 Fordham L.Rev.1395(2016).要全面確立傳聞證據規則，必須確立被告人的對質詢問權。*國內不少權威學者也呼吁確立對質詢問權，參見熊秋紅《刑事證人作證制度之反思——以對質權為中心的分析》，《中國政法大學學報》2009年第5期；易延友《證人出庭與刑事被告人對質權的保障》，《中國社會科學》2010年第2期。在許多法治先進國家和地區，對質詢問權都是被告人的基本權利，不加限制地準用傳聞證據，往往被視為對對質詢問權的侵犯。在美國，對質詢問被視作發現真實的重要機制。*參見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯《美國刑事訴訟法精解》(第四版·第二卷·刑事審判)，魏曉娜譯，北京：北京大學出版社，2009年，第222頁。而在歐洲，根據歐洲人權法院的判例，傳聞證據準用的前提是存在足以確保對傳聞證據進行有效質證的充分調和因素。*See ECHR，Schatschaschwiliv.Germany [GC]，No.9154/10，15/12/2015.

(二)合理構建刑事證據能力規則體系

證據能力規則是證據制度多元價值的主要載體，由此就使得證據能力規則體系的合理構建成為緩和沖突、避免危機的關鍵。證據能力規則的合理構建，有兩大具體要求：其一，證據能力規則體系要邏輯周延，不存在規則漏洞，不會被曲意適用或惡意規避；其二，證據能力規則要張弛有度，體現不同價值目標的證據規則的相互關系不能過于僵化、生硬，要在守住司法公正底線性要求的基礎上，為價值沖突的調和創造制度空間。

就非法證據排除規則而言，要確立“非法證據排除不以法律明文規定為限，但強制排除以法律類型化規定為限”的基本原則，由此構建起邏輯周延、“剛柔并濟”的規則體系。這首先涉及剛性排除與裁量排除的區分：所謂剛性排除也就是一旦符合法定構成要件，就當然發生證據排除效果，目前對于刑訊逼供所得供述就適用剛性排除。所謂裁量排除，即將不適用剛性排除的非法證據，交由客觀中立的法官依據比例原則判定是否排除。在非法證據排除不以明文規定為限的原則之下，所有未被明確類型化為剛性排除的非法證據，都應適用裁量排除。由此可以得出如下結論：(1)毒樹之果如未依法適用絕對排除時，則均應適用裁量排除；(2)威脅、引誘、欺騙所得言詞證據，即使不屬于類型化的絕對排除證據，也應當適用裁量排除；(3)非法實物證據，如果沒有類型化為絕對排除，也不得直接適用所謂可補正排除規則，而應當先適用裁量排除，判斷其是否應作為非法證據予以排除。*參見萬旭《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》，載孫長永主編《刑事司法論叢》(第三卷)，北京：中國檢察出版社，2015年。

就瑕疵證據規則而言，要明確“瑕疵證據具有不必然的可彌補性”，由此將限制準用規則作為瑕疵證據規則的主體，同時通過法律規定一些強制排除的瑕疵類型。這一思路的邏輯起點在于，將瑕疵證據規則理解為以減少事實認定錯誤為直接目標的證據規則。由這一界定出發，瑕疵證據屬于存在妨礙事實裁判者準確認定案件事實之缺陷的證據，這些缺陷的實質既不是所謂取證過程中的輕微技術性瑕疵，也不是取證行為不法導致的權益侵害性，而是證據信息相關性和證據載體可信性上的缺陷。相關性與可信性的獨特內涵決定了這兩種缺陷通常具有可彌補性，只有在特定條件下才會禁止彌補這些缺陷，而適用強制排除規則。如此構建瑕疵證據規則，就為瑕疵證據規則找到了明確的價值目標定位，實現了瑕疵證據與非法證據的有效區分，為科學合理地設置瑕疵證據限制準用基準，以及妥善處置瑕疵證據規則與非法證據排除規則的競合問題奠定了基礎。*參見萬旭《瑕疵證據理論的反思與重建》，擬發于陳興良主編《刑事法評論》第38卷。

就傳聞證據規則而言，作為以減少事實認定錯誤為直接目標的證據規則，傳聞證據規則主要是限制準用規則。傳聞證據的準用問題涉及多重價值目標的平衡，同時關乎準確發現事實真相、保障被告方對質詢問權、有效懲罰犯罪、保護受害方及脆弱證人正當權益等問題。因此，合理構建傳聞證據規則的關鍵，一方面是要逐步實現傳聞證據規則的普遍適用，另一方面是要設置能夠有效調和多重價值沖突的傳聞準用基準。前一問題在“技術化實體真實主義”主題下已經論及，這里主要分析后一問題。從比較法上看，歐洲人權法院針對傳聞證言設置的三步準用基準(也稱“夏茨夏希維利檢驗法”)極具參考價值，根據這一基準，傳聞證言準用不得損害個案訴訟過程的整體公正性，為此要從三個方面進行綜合審查：(1)系爭證言準用是否有正當理由；(2)系爭證言是否定罪的唯一或決定性根據；(3)是否有充分的調和因素，以彌補因準用系爭證言而給被告方帶來的不利影響。*See ECHR，Schatschaschwiliv.Germany [GC]，No.9154/10，15/12/2015.“夏茨夏希維利檢驗法”體現出一種較為極端的彈性整體審查立場，雖然可以將其正面解讀為歐洲人權法院為實現公正審判動態平衡而進行的積極嘗試，但這種過于彈性的立場本身也引發了一系列爭議。就此可參見本案大法庭裁決的反對意見。

(三)遏制案卷筆錄中心主義

改變案卷筆錄中心主義的現狀，扭轉公權力機關的致罪傾向，是實現刑事證據制度轉型的必然要求。目前學界的主流意見側重于偵審聯結的適度阻斷，也就是通過強化證人出庭作證等技術性調整來限制刑事案卷在審判中的使用，使得庭審證據調查成為證據、成為定案根據的必備條件。*參見龍宗智《庭審實質化的路徑和方法》，《法學研究》2015年第5期。誠然，適度阻斷偵審聯結，主要是為庭審實質化改革創造條件；但是，由此進行的一系列技術性調整并沒有涉及我國刑事案卷制度在案卷的制作、傳遞上存在的根本性問題，因此無法從根本上改變由案卷筆錄中心主義帶來的實踐問題。*不過，阻斷偵審聯結對于案卷筆錄中心主義帶來的書面印證中心主義有一定的遏制作用，因為阻斷偵審聯結包含了強化證人出庭作證和有效審查證據來源的要求。

實證研究表明，我國刑事案卷制度在案卷制作上存在單方性、官方性特征，在案卷傳遞上存在“層遞性”特征。*參見左衛民《刑事訴訟的中國圖景》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2010年，第五章。這些特征是導致偵查中心主義與致罪傾向泛濫的根源。因此，要遏制案卷筆錄中心主義帶來的弊端，在適當阻斷偵審聯結之外，還要注意兩點調整：首先，應當進一步推進案卷制作的多方參與，由此打破案卷的官方性，使得案卷包含的證據信息更為豐富，不再僅僅反映以有罪證據編織而成的證據事實。其次，在案卷移送上應當對原有的層遞性特征加以調整，主要是強化移送過程中對案卷中證據信息的公正審查，即對于案卷材料的增減不能僅僅將是否有利于指控作為標準，而要體現客觀公正性。比如，一旦證據合法性在檢察環節發生爭議，那么系爭證據和檢察機關的處理意見是否應當，以及如何附卷移送，就是一個應當慎重考慮的問題。*熊秋紅教授基本贊同筆者的見解，參見熊秋紅《刑事庭審實質化與審判方式改革》，《比較法研究》2016年第5期。

(四)價值沖突的分化處置與核心司法

當前刑事司法改革背景下，證據制度的轉型最終要服務于實現庭審實質化。但是，這絕不意味著要將所有的價值沖突都集中到庭審中去解決。否則，在多元價值的激烈碰撞之下，庭審效率必然低下。為了避免激化價值沖突，有必要對具體的價值沖突加以分化處置，以體現“核心司法”的理念。所謂“核心司法”，即優化司法資源配置，利用刑事訴訟程序在時空上的延展性，將各種價值沖突放置于不同的程序環節上加以解決，以避免沖突相互交疊帶來的效率壓力，進而使得庭審只需要直接處理為數不多的核心案件中的核心問題。從比較法視野來看，“核心司法”其實是大多數國家刑事司法改革的共識。*“嚴格遵循直接言詞審理原則所面臨的一個主要爭議在于，這會導致刑事司法實踐過于煩瑣(onerous)以至于讓審判變得費時費力。因此，所有的刑事訴訟制度都會采取一定措施來應對這一問題。比如，在美國，辯訴交易被用以處理絕大多數的刑事案件……在歐陸國家，也已經有一些類似方向的發展跡象……”See Stefan Trechsel，Human Rights in Criminal Proceedings，Oxford University Press 2005，pp.305-306.我國要在刑事證據制度轉型中體現“核心司法”，需要從如下兩個方面入手：

其一，以被告人認罪認罰為基礎，實現案件繁簡分流。這主要是通過優化司法資源配置，來緩和懲罰犯罪與發現事實真相，以及懲罰犯罪與保障被告人訴訟權利之間的沖突。實質化的庭審是以控辯雙方在證據審查判斷和事實認定上存在爭議為前提來設計的，由此才要求在庭審中落實嚴格證明法則，并保障被告人的對質詢問權等訴訟權利。一旦被指控人認罪認罰，就意味著控辯雙方對于證據審查判斷和案件事實認定不存在爭議，而對質詢問權等訴訟權利的保障也就失去了必要性。以被告人認罪認罰為基礎的案件分流，是當今各國實現“核心司法”的普遍做法。*See World Plea Bargaining，edited by Stephen C.Thaman，Carolina Academic Press，2010.我國當前刑事司法改革，也是將完善認罪認罰從寬制度作為庭審實質化改革的重要配套措施。

當然，這一改革只能是在庭審實質化改革已有一定實效之后的輔助性、補充性配套措施。當前我國的刑事庭審，即使就普通程序而言，庭審在查明事實、認定證據和訴權保障上的功能還非常有限，距離法治現代化的底線性要求尚有明顯差距，這種情況下如果過度推動認罪認罰基礎上的案件分流，難免會加劇整個訴訟體制的致罪傾向，甚至影響刑事訴訟程序的公信力與正當性。

其二，以庭前會議為依托，適當前置證據能力審查判定。這主要是為了避免因為多重價值沖突在庭審中的交疊，而影響庭審效率。庭審的核心任務在于準確查明事實真相，將部分證據能力審查判定問題適度前置，有利于庭審活動集中圍繞核心問題展開。這首先要求適當前置非法證據排除程序，原則上將這一程序定位為“審判前的審判”，而非“審判中的審判”。非法證據排除的直接目標并不指向發現事實真相和保障訴訟權利，如果在正式庭審中進行非法證據排除的審查判定，無疑會使得庭審的工作重心發生偏移，進而激化價值沖突。其次，這還要求適當前置瑕疵證據和傳聞證據限制準用的審查判定。就瑕疵證據而言，其限制準用條件是對瑕疵加以彌補，這還涉及對于瑕疵的判定，以及對彌補方法的確定。如果在正式庭審中進行瑕疵證據審查判斷，可能會導致庭審陷于停滯，影響庭審效率。就傳聞證據而言，其限制準用條件頗為復雜，如果在正式庭審中進行傳聞證據準用的審查判斷，無疑也會影響庭審效率。

證據能力審查判定適當前置，需要利用好庭前會議這一制度依托。刑事訴訟法對庭前會議的功能定位是“(法官向控辯雙方)了解情況，聽取意見”*2012年《刑事訴訟法》第182條。，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》明確了庭前會議可以進行證據爭點整理，如果證據材料存在爭議，在庭審時就應當重點調查*參見《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第184條。。而《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》更將證據爭點整理從“可以”變為“應當”。*參見《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第10條。證據爭點的整理，首先可以區分為證據能力爭點和證明力爭點，而證據能力爭點可以進一步細分為瑕疵證據爭點、傳聞證據爭點和非法證據爭點。證據能力爭點的提前整理，也就意味著在庭審前對證據能力問題加以審查判定，避免了正式庭審過度受制于煩瑣的證據能力審查工作的問題。就目前而言，受限于立法規定的模糊性，刑事庭前會議的證據功能還比較有限，下一步改革可以考慮適當提升庭前會議中證據能力審查的效力。

不過，適度前置證據能力審查判斷，絕不能走向導致庭審功能虛化的極端。基于嚴格證明法則的要求，即便在審前完成了非法證據排除的審查并判定特定證據不是非法證據，該證據要最終成為定案根據，也還必須在正式庭審中接受嚴格證明法則的考驗。對于瑕疵證據和傳聞證據，審前證據能力審查的任務，主要是對這些證據限制準用所必需的額外條件加以審查。這些證據最終要成為定案根據，也仍然需要經過正式庭審中嚴格證明法則的考驗。

(初審：謝進杰)

*西南政法大學博士研究生，研究領域為刑事訴訟法學、證據學，代表作有《瑕疵證據理論的反思與重建》《法外證據、超法證據與檢察環節證據合法性審查》《證據裁判如何貫徹——以審判中心主義改革為背景的十點思考》等，E-mail：whdbamboo@163.com。